Resolución 159/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del asunto se concreta en determinar si la oferta de la recurrente al Lote 1 vulnera lo que establecen los pliegos que rigen la contratación del acuerdo marco y/o lo dispuesto en la LCSP.

Respecto al fondo del recurso la recurrente mantiene que el acuerdo de exclusión, por presentar su oferta con más de dos decimales, resulta improcedente basándose en los seis siguientes razonamientos:

"a) Los Pliegos de Contratación, los cuales son la "Ley del Contrato", no estipulan el número de decimales que debía contener la oferta. Vulneración de los principios de seguridad jurídica, igualdad, y otros que son reflejo de los Pliegos de Contratación: el principio de transparencia y publicidad".

En este sentido alega que ni el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), ni el Pliega de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP), tampoco el modelo de la oferta contenido en él, determinan el número de decimales con que los licitadores deban presentar la oferta.

En este sentido menciona que la cláusula 13 del PCAP que estipula la forma y el contenido de las proposiciones, no determina que deban presentarse con un número determinado de decimales. En consecuencia, resulta lógico entender, que los licitadores pueden presentar oferta con los decimales que estimen procedente, sin que tenga nada que ver que en el PCAP se haya indicado el importe unitario de licitación en dos decimales.

Además de haber estimado necesario el órgano de contratación, que la oferta económica se presentase con un número concreto de decimales, debía de haberlo concretado en los pliegos.

Así concluye que el acuerdo de exclusión debe invalidarse por no respetar el contenido de los pliegos, que se consideran la Ley del Contrato resultando ser plenamente vinculantes al no haberse impugnado, añadiendo que la no admisión de su oferta vulnera los principios de seguridad jurídica e igualdad, transparencia y publicidad, por perjudicar a un licitador que cumplió en todo momento con todas las cláusulas exigidas en los pliegos.

"b) Las cláusulas oscuras de los pliegos no pueden perjudicar a los licitadores de un concurso. Vulneración de los principios de proporcionalidad, equidad e igualdad de acceso al excluir a GIVEITAWAY por presentar la oferta económica con más de dos decimales"

A este respecto manifiesta que una vez firmes los pliegos, la Mesa de contratación realizó una interpretación, mediante comunicación de 11 de enero de 2021, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de la Consejería de Sanidad, en respuesta a la consulta formulada por la empresa Torroval y López Servicios Profesionales, S.L, sobre el número máximo de decimales, indicando que el número de decimales con los que se debía presentar la oferta se determinaba como máximo en dos.

Dicha interpretación de las cláusulas oscuras de los pliegos con respecto a la presentación de la oferta, conlleva la exclusión del licitador vulnerando los principios de proporcionalidad, de equidad y de igualdad de acceso.


Asimismo, señala que la citada interpretación ha perjudicado a un número cuanto menos llamativo de licitadores.
"c) El PCAP y el PPTP, sólo pueden ser aclarados o rectificados por un error material, de hecho, o aritmético, de conformidad con los artículos 122.1 y 124 de la LCSP. Vulneración del principio de transparencia e inalterabilidad de los Pliegos de Contratación"

Señala la recurrente que el órgano de contratación ha pretendido modificar los pliegos de forma sustancial, mediante la citada comunicación de 11 de enero de 2021, sin que pueda incidir en la determinación del número de decimales con el que los licitadores han de presentar la oferta.

El órgano de contratación no puede modificar los pliegos, en su labor de interpretación del contenido de los mismos para aclarar lo consultado. Es decir, no puede a posteriori, modificarlos insertando una cuestión tan capital como que el número de decimales de la oferta no debe ser superior a dos, ya que no es una rectificación de un error material, de hecho o aritmético sino una alteración sustancial de los pliegos de contratación con respecto al modo de presentar la oferta, siendo además determinante en la posibilidad de concurrir o no en la licitación.

El trámite de aclaración no habilita para realizar modificaciones, vulnerando los principios de transparencia e inalterabilidad de los pliegos que rigen en un procedimiento licitatorio, sino para permitir un mejor entendimiento de lo contenido en los pliegos.

"d) El órgano de contratación, al realizar una modificación sustancial de los pliegos de contratación, debió retrotraer las actuaciones y otorgar un nuevo plazo para la presentación de las ofertas. La aclaración realizada por el órgano de contratación, deberá de tenerse por no puesta".

La cláusula 11 del PACP resulta clara al disponer que el órgano de contratación deberá prorrogar el plazo para la recepción de las ofertas cuando se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos, como sucede en este caso, pues la ampliación del plazo de la presentación de las muestras no fue por la modificación sino por la situación climatológica que sufrió la Comunidad de Madrid.

Así, citando entre otras la Resolución 103/2018, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía de 20 de abril, manifiesta que el órgano de contratación no ha respetado la plena garantía de los licitadores en la realización de la modificación sustancial de los pliegos, porque ha supuesto efectos desfavorables (exclusión), porque ha vulnerado los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de trato, al haberlo publicado solo en el perfil, y ha conculcado los artículos 122.1, 124 y 136.2 de la LCSP, así como la Cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas por haber realizado una modificación sustancial de los Pliegos de Contratación al disponer que la presentación de la ofertas no podía contener más de dos decimales, sin que ordenase seguidamente, la retroacción de las actuaciones y otorgarse una ampliación del plazo para la presentación de las ofertas.

Por tanto la comunicación relativa a dos decimales, se ha de tener por no puesta, primando lo establecido en los pliegos, no establecer restricción alguna a la presentación de un número determinado de decimales.

"e) Los Pliegos de Contratación no disponen que es causa de exclusión de un licitador, presentar la oferta con más de dos decimales. Vulneración del principio de proporcionalidad, principio antiformalista y principio de eficiente utilización de fondos públicos".

Los pliegos no contemplan el rechazo ni la no valoración de la oferta cuando el licitador la presente con más de dos decimales, pero ni tan siquiera la aclaración de 11 de enero de 2021, establece que presentar la oferta con más de dos decimales resulte causa de exclusión.

Asimismo, se estaría vulnerando el principio de la oferta económicamente más favorable para el interés general, puesto que de no haber sido excluida su oferta de manera improcedente hubiera resultado adjudicataria del Lote n 1, por haber presentado la propuesta más ventajosa para el SERMAS.

Por último, indica que igualmente se ha transgredido el principio antiformalista que debe primar en el procedimiento licitatorio y el de libre concurrencia.

"f) Máxime lo anterior, si tenemos en cuenta que, en cualquier caso, de haber prescindido del tercer decimal, la oferta de mi patrocinado hubiese sido igualmente la más ventajosa".

Por último la recurrente pone de manifiesto que, en todo caso, el defecto resultaría ser formal, puesto que prescindir del tercer decimal no afectaría en nada a la oferta presentada (0,284 euros), resultando en cualquier caso la más ventajosa económicamente.

Así, si se prescinde del tercer decimal la oferta económica presentada resultaría ser de 0,28 euros y seguiría siendo la más ventajosa, dado que la siguiente más favorable es por importe de 0,33 euros.

De ello concluye que excluir la oferta de GIVEITAWAY por haber presentado la oferta económica con tres decimales, que en todo caso debe considerarse como un error y habiendo respetado en todo momento los Pliegos de contratación, resulta ser una medida desproporcionada, máxime si se tiene en cuenta, que prescindiendo o no, del tercer decimal hubiera resultado igualmente adjudicataria del Lote n 1 de la presente licitación.

Este Tribunal en primer lugar a la vista del expediente de contratación y de las alegaciones formuladas por las partes comprueba que en los pliegos que rigen la contratación del acuerdo marco impugnado no se establece expresamente ninguna limitación al número de decimales con los que los licitadores han de formular la oferta económica al contrato.

Así la cláusula 1 del PCAP que regula las características del acuerdo marco al establecer en su apartado 6 los criterios de adjudicación y su ponderación, disponiendo como único criterio relacionado con los costes el precio, con una ponderación de 100 puntos, no determina al describir la valoración, la asignación de la puntuación, y la formula a utilizar, nada respecto a los decimales a emplear.

Tampoco en los anexos al PCAP figura ninguna indicación respecto a los decimales a emplear:
El ANEXO 1 del PCAP recoge la relación de bienes/ artículos y lotes en que se agrupan, determinando para el lote I un precio unitario de licitación de 4,50 euros para 4.000.000 de unidades estimadas por un importe total sin IVA de 18.000.000 euros.
El ANEXO 2.1 del PCAP recoge el modelo de proposición económica sin requerir ni aludir en parte alguna a la exigencia de que los importes unitarios sean a dos decimales, ni en consecuencia previsión alguna de exclusión por dicho motivo, recogiendo como campos a rellenar los siguientes: Lote - Artículo ofertado - Marca - Modelo - Referencia -Código nacional - Precio unitario sin IVA - % IVA - n unid. unidad mínima de venta - Plazo de entrega.
El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) tampoco recoge mención alguna al precio de cada una de las unidades en que se descompone el presupuesto, ni en consecuencia a los decimales con que se ha de formular.
Igualmente se constata que el precio unitario del suministro del Lote 1 se establece con dos decimales, resultando el importe presupuestado de la multiplicación del precio de la unidad por el número de unidades que se estiman adquirir.

De ello se desprende que la aclaración realizada por el órgano de contratación a la consulta formulada por una de las licitadoras resulta coherente con lo dispuesto en los pliegos, sin que quepa interpretar que estamos ante una modificación de las condiciones de presentación de las ofertas, sino ante una mera aclaración interpretativa de lo indicado en el PCAP, que compete efectuar al órgano de contratación.

Asimismo se observa en el expediente administrativo de contratación que la recurrente presenta proposición económica al Lote 1 siguiendo el modelo previsto en el PCAP del Anexo 2.1, mencionando expresamente que "Enterado de las condiciones, requisitos y obligaciones establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares, cuyo contenido declara conocer y acepta plenamente, (_), se compromete a tomar a su cargo la ejecución del contrato (_)".

Esta genérica declaración de cumplimiento unido a la circunstancia de que en ningún momento los pliegos que rigen la contratación aluden al número de decimales que debe reflejar la oferta hace coherente interpretar, como mantiene la recurrente, que nos encontramos ante un defecto formal susceptible de aclaración mediante subsanación, o bien de interpretación con sujeción a lo dispuesto en la regla de redondeos de decimales, dado que la oferta presentada no ha seguido la aclaración publicada por el órgano de contratación de ofertar con un máximo de dos decimales.

De lo expuesto se sigue que, ante las dudas que la oferta económica presentada por la recurrente puede claramente generar en el órgano de contratación por haberla realizado con tres decimales, sin respetar la indicación efectuada por la Consejería en su respuesta vinculante publicada el 11 de enero, relativa a que las ofertas se presentasen como máximo con dos decimales, se debería haber solicitado aclaración como ha mantenido este Tribunal en numerosas resoluciones.

A estos efectos resulta de interés citar que, la Sentencia de 10 de diciembre de 2009 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en el asunto T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión apartados 56 y 57) señala que cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias o cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que se desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones.

Además, el principio de proporcionalidad obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua a pedir aclaraciones al licitador afectado sobre el contenido de dicha oferta lo que podría garantizar la seguridad jurídica en vez de optar por la desestimación inmediata de la oferta de que se trate.

Por otra parte, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, al regular el rechazo de proposiciones expresamente dispone que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición", y este Tribunal, considera que en el presente supuesto no se dan las circunstancias reglamentariamente previstas para rechazar la oferta presentada por la recurrente. En igual sentido conviene recordar el reiterado pronunciamiento de este Tribunal en diferentes resoluciones sobre la incorrección de rechazar proposiciones por pequeños defectos u omisiones formales en la redacción de la oferta que no supongan alteración de la proposición.

Asimismo, se ha de aludir a lo dispuesto en el artículo 1 de la LCSP que recoge, entre los principios fundamentales que rigen el procedimiento de la licitación pública, el de libertad de acceso a las licitaciones y asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación, salvaguardando la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, que son contrarios a un excesivo formalismo siempre que las ofertas cumplan los requisitos exigidos. La Mesa de contratación que, según el artículo 22.b) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, tiene la función de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el PCAP, debe actuar de forma que no limite la concurrencia, evitando, en la medida de lo posible, excluir a licitadores por cuestiones formales, respetando a la vez, los principios de igualdad de trato a los candidatos y transparencia en el procedimiento.

A mayor abundamiento hemos de recordar que como dictamina la doctrina y la jurisprudencia una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que establece la normativa contractual.

Por otro lado cabe aplicar también al ámbito de la contratación pública, tal y como entre otras previene la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2.009, recurso de casación núm. 4580/2006, que: "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado".
La regla del "redondeo de decimales" determina que, si el último "decimal" es cinco o mayor, la cifra anterior se aumenta en una unidad, si es menor de cinco, se mantiene la unidad que figura, redondeándose los precios en euros al número más cercano con dos decimales, dado que un importe definitivo sólo ha de llevar dos decimales máximo.

Por lo expuesto procede estimar el recurso presentado por GIVEITAWAY anulando su exclusión del lote impugnado, con retroacción del procedimiento al momento de evaluación y clasificación de ofertas para su admisión, sin considerar necesario en el presente caso conceder plazo de subsanación para aclaración de su oferta, dado que en el escrito de interposición la recurrente se pronuncia expresamente en cuanto al mantenimiento de su oferta con el precio unitario a los dos primeros decimales, lo que de ninguna manera puede considerarse modificación de oferta al coincidir con la regla de redondeo establecida en el artículo 11 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre de introducción del euro.

El ajuste legalmente se realiza al céntimo más cercano, redondeándose por exceso o por defecto, cuando la cifra arroja un importe con más de dos decimales.