Resolución 1583/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La empresa MÖLNLYCKE HEALTHCARE SL aduce la insuficiente motivación de la resolución recurrida y la existencia de discriminación, al haber sido excluida, no por no reunir los requisitos técnicos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en lo sucesivo, PPT), sino por cumplir otros que no estaban expresamente excluidos (existencia de carbón en el producto ofertado que no se prohibía expresamente). Solicita que sea declarada la anulabilidad de la resolución recurrida, se retrotraigan las actuaciones y se proceda a valorar su oferta.

El órgano de contratación recuerda nuevamente que las muestras presentadas fueron valoradas por profesionales del ámbito sanitario, añadiendo que en la elaboración del PPT no se consideró necesaria la inclusión de carbón por su capacidad de neutralizar el olor, existiendo otro lote (n 11) en el que sí se exige expresamente; por lo que exclusión procede por incumplir los requisitos mínimos, al incluir en la composición un elemento no exigido que además puede provocar un efecto no deseado. Solicita la desestimación del recurso.

El apartado 5 del PPT recoge las características técnicas requeridas para cada uno de los lotes. En lo que atañe a este recurso, se exige para los lotes 25 y 26 lo siguiente: "LOTE 25.- Apósito de plata y espuma de poliuretano de baja adherencia de 10 x 10 cm. Con borde adherente de silicona. Composición: - Plata en diferentes formas químicas asociada a espuma de poliuretano (estructura en tres capas: capa interna de poliuretano microperforado y/o silicona, capa central hidrocelular hidrofílica y capa externa de film de poliuretano. Medidas: 10 x 10 cm. Características técnicas: - Profilaxis y tratamiento de la infección de las heridas o control microbiano de heridas infectadas o con riesgo de infección. - No provoca irritación cutánea. - Tamaño del borde adhesivo mayor de 1 cm. - Envase individual estéril. LOTE 26.- Apósito de plata y espuma de poliuretano de baja adherencia de 12,5 x 12,5 cm. con borde adherente de silicona. Composición: - Plata en diferentes formas químicas asociada a espuma de poliuretano (estructura en tres capas: capa interna de poliuretano microperforado y/o silicona, capa central hidrocelular hidrofílica y capa externa de film de poliuretano.). Medidas: 12,5 x 12,5 cm. Características técnicas: - Profilaxis y tratamiento de la infección de las heridas o control microbiano de heridas infectadas o con riesgo de infección. - No provoca irritación cutánea. - Tamaño del borde adhesivo mayor de 1 cm. - Envase individual estéril".

La resolución recurrida, que excluye a la entidad recurrente, hace suyo el informe técnico de 18 de julio de 2022, que a su vez justifica la exclusión del siguiente modo: "En el PPT se exige un apósito cuya composición sea: Plata en diferentes formas químicas asociadas a espuma de poliuretano en ficha técnica presenta un apósito que además contiene carbón, dicho componente no se exige en el PPT". Es doctrina reiterada de este Tribunal que para que proceda la exclusión de un licitador por incumplimiento de los requisitos técnicos, este incumplimiento ha de ser expreso y claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. En la Resolución 1104/2020, de 16 de octubre, tuvo ocasión de razonar: Citamos, por todas, la Resolución n 323/2020 de 5 de marzo de 2020 que al respecto dispone: "En efecto, del artículo 139 de la vigente LCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa o el órgano asesor del órgano de contratación, puedan valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento que se denuncia sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. (_) Debe recordarse que, como tiene establecido este Tribunal en reiterada doctrina, solo es posible excluir una oferta de una licitadora por incumplimiento del PPT cuando la misma oferta sea abiertamente contraria a los requerimientos del PPT, cuestión que no concurre en este procedimiento de licitación. Así, se recoge en la Resolución 1205/2018: "También se ha dicho (resolución 560/2015, de 12 de junio) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento" De la documentación remitida a este Tribunal no cabe deducir que la oferta del adjudicatario incumpla los requisitos técnicos exigidos, sin perjuicio de que, en fase de ejecución del contrato, las prescripciones ofertadas hayan de ser verificadas por el órgano de contratación (_)". A la vista de la doctrina expuesta, el recurso ha de ser estimado.

En efecto, para que proceda la exclusión, el incumplimiento ha de ser expreso, que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el PPT; ha de ser claro, referido a elementos objetivos perfectamente definidos y deducirse con facilidad de la oferta; y no es posible motivar el incumplimiento acudiendo a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, referidos a juicios técnicos. En el supuesto aquí analizado, la exclusión se motiva por el incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el PPT. No obstante, no se justifica ni motiva que no se cumplan los requisitos mínimos exigidos, sino que la exclusión se acuerda porque el apósito ofertado incluye un componente -el carbón- que dicho pliego no prohíbe. Ahora bien, las especificaciones técnicas se configuran en el PPT desde un punto de vista positivo, exigiendo unas especificaciones mínimas, y no se excluye ni se veda expresamente ningún componente, salvo el látex para todos los lotes. Por lo tanto, cumpliéndose las especificaciones mínimas exigidas en el PPT, como parece que ocurre en el caso de autos, no es posible acordar la exclusión por tener el producto ofertado otros componentes más allá de los exigidos que no están expresamente excluidos. La inclusión de esos otros componentes podrá motivar que en los criterios dependientes de un juicio de valor se pueda otorgar una puntuación u otra, pero en la medida en que no está vedada la existencia de carbón, no cabrá acordar la exclusión.

Las alegaciones que se efectúan por el órgano de contratación en su informe al recurso, que se refieren a juicios técnicos y valoraciones subjetivas sobre el futuro uso de los apósitos, no hacen sino confirmar que no se está tanto ante un incumplimiento claro, expreso y objetivo del PPT sino ante razonamientos técnicos más o menos complejos, referidos -cabe precisar- a juicios técnicos, que como tal no pueden fundamentar la exclusión. La cuestión de si las propiedades del carbón son efectivas para el tratamiento de la infección o no, podrán, en su caso, determinar la valoración que deba efectuarse con arreglo a los criterios fijados en los pliegos, pero la inclusión de este material en los apósitos el cual, hay que insistir, no está excluido expresamente en los pliegos, no permite acordar la exclusión. Procede, en consecuencia, estimar el presente recurso anulando la exclusión para que, con retroacción de actuaciones, se proceda a valorar la oferta de la empresa recurrente.