Resolución 157/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la alegación principal del recurrente pretende la exclusión de la oferta de la adjudicataria por vulneración del secreto de las proposiciones, al incluir en el sobre relativo a "Criterios dependientes de juicio de valor" información correspondiente al sobre "Criterios evaluables mediante fórmulas", que engarza con el principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Conviene recordar al respecto que el artículo 1 de la LCSP establece como uno de los fines de la regulación de la contratación del sector público el de garantizar que se ajusta al principio de no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. En el mismo sentido, el artículo 132.1 de la LCSP, relativo a la "Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas", dispone que "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad".

El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. En definitiva, el principio de igualdad de trato es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (en este sentido Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro y 19 de junio de 2003, GAT).

Por su parte, el artículo 122.2 de la LCSP establece que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato (_) y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo". Y en consonancia con ello, el artículo 139.1 de la LCSP dispone que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna,_".

A su vez, el artículo 146.2 de la LCSP establece que "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas".
En este mismo sentido se pronuncian los artículos 26, 27 y 30.2 y 3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Estas previsiones normativas revelan la voluntad legal de separar en dos momentos diferentes la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos o no a juicio de valor, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas o contaminadas entre sí ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que predica el artículo 1 de la LCSP.

Si se considera que estas exigencias no tienen más finalidad que la de establecer un procedimiento "ordenado" de apertura de las documentaciones, podría admitirse que la falta de su cumplimiento no determinase de forma inevitable la exclusión del procedimiento de las empresas que incumplen dichas previsiones. Sin embargo, tal conclusión adolecería de superficialidad, en la consideración del verdadero propósito de las exigencias formales de la contratación pública. Como se ha señalado, la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de la documentación, que constituye la base de la valoración en dos momentos temporales, es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la valoración de los llamados criterios objetivos pueda influenciar la de los sujetos a juicio de valor.

De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la de carácter técnico presentada por aquéllos podría ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que, con carácter general, consagra la LCSP.

Ante la detección de una infracción como la apuntada, la solución sería la inadmisión de las ofertas cuyas documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentarlas. Esta postura ha sido mantenida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 43/02, 20/07 y 62/08) y por este Tribunal en sus primeras resoluciones: la 2/2012, de 13 de abril, seguida por otras posteriores: 8, 34 y 38/2013, 34/2014, 2/2016 (en interpretación confirmada por la Sentencia de la Sala de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León n 259/2017, de 27 de febrero, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la última de las resoluciones citadas) y recogido en su Memoria de actividades 2012-2014.

Debe no obstante recordarse también, en relación con los efectos de la "contaminación" de sobres -inclusión de información correspondiente a uno de los sobres en otro-, que sus consecuencia van a depender de las circunstancias del caso concreto y deberá valorar, en síntesis, si la información suministrada y su influencia en la decisión del órgano de contratación es determinante de un trato desigual a los licitadores.

Esto es, cada vez se va imponiendo en la doctrina sentada por los Tribunales de Contratación y en la Jurisprudencia el hecho de que la indebida inclusión de documentación en un sobre distinto al que le corresponde no es un criterio absoluto, sino que dependerá de que el resultado suponga indefensión para el resto de licitadores o quiebra del principio de igualdad de trato, o que pueda presumirse un margen de actuación al órgano de contratación que pueda afectar a los citados principios (Resolución de este Tribunal 83/2019, de 10 de junio, o Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales 748/2018, de 7 de septiembre, así como las Sentencias de 20 de noviembre de 2009 del Tribunal Supremo o de 6 de noviembre de 2012, de la Audiencia Nacional).

Puede señalarse también el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña 8/2014, de 11 de abril, o el Dictamen 670/2013, de 11 de julio, del Consejo de Estado.

Junto a ello y tal y como se ha pronunciado este Tribunal en diversas ocasiones sobre la valoración técnica de las ofertas presentadas por los licitadores y su enjuiciamiento y control por los tribunales encargados de conocer el recurso especial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado de manera reiterada que la Administración goza de discrecionalidad técnica en la ponderación de criterios evaluables en función de juicios de valor, por lo que, al tratarse de cuestiones que se valoran aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Ello no obsta para que el Tribunal pueda analizar tal valoración, pero tal examen debe quedar circunscrito a los aspectos formales de la valoración, tales como normas de competencia o procedimiento, la vigilancia de que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios (en consonancia con los artículos 1 y 133.1 de la LCSP) o que no se haya incurrido en error material. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012.

Expuesto lo anterior, procede analizar ahora las infracciones al carácter secreto de las proposiciones que el recurso denuncia en dos aspectos.

I) El primero hace referencia a que en el sobre destinado a los criterios que dependen de un juicio de valor se suministra información relativa a que los controles y monitor del equipo ofertado están integrados en el imán, lo que literalmente se recoge en el apartado 16.1.2 del cuadro de características del PCAP, que establece como uno de los criterios evaluables mediante fórmulas "Controles y monitor integrado en el imán que permita el estudio dentro de la sala".

En concreto, se indica que uno de los documentos integrados en su oferta ("DT vida sin criterios automáticos") se encuentra esta especificación en varios lugares (por ejemplo, en las páginas 12, 28, 29). Se indica así que en la página 12 del documento se recoge "El modelo "Biomatrix Body", empleado por el panel Select&Go ubicado en la parte frontal del Sistema, a ambos lados del gantry, es capaz de determinar la ubicación precisa de los órganos en función de las características individuales del paciente. El técnico puede colocar rápidamente la región anatómica de interés en el isocentro y comenzar el examen con un solo toque (incluye foto del monitor integrado en el iman)".

En la página 28 de dicho documento aparece una fotografía del monitor dentro del apartado "Select&Go", que además incluye la siguiente información literal: "(_) paneles táctiles Select&go ofrecen una función de guía incorporado para preparar al paciente (_). Para facilitar el manejo, se aporta información sobre el nombre del paciente, el tipo de examen o posición necesaria del paciente, se ofrece guía para la configuración del ECG y muestra inmediatamente las curvas fisiológicas". La fotografía que se adjunta en el escrito de recurso se corresponde con la de la página 12, no con la de la 28.

Finalmente, se apunta también que en la página 29 del documento se recoge: "se pueden visualizar las señales de sincronismo respiratorio, ECG o pulso en las dos pantallas del imán", además de que en la página 30 vuelve a aparecer una fotografía que supone desvelar información de la recogida en el Cuadro de Criterios Automáticos.

En cuanto al concreto contenido de la información suministrada en la documentación aportada en el sobre 2, es necesaria para valorar la comodidad y rapidez de colocación del paciente y, por tanto, es información útil para valorar el subcriterio sujeto juicio de valor incardinado dentro del apartado "Ergonomía y funcionalidad", concretamente el subapartado: "se valorarán las mejoras en el confort del paciente: rapidez de posicionamiento y ergonomía de las bobinas" (apartado 16.1.1 "Criterios de juicio de valor" del cuadro de características del PCAP). Se indica así que "Dado que el criterio de fórmulas por el que se pondera con 2 puntos establece literalmente "controles y monitor integrado en el imán que permita el estudio dentro de la sala", los técnicos no consideraron la exclusión de la recurrida dado que dicha información del sobre 2 sirve para facilitar la colocación del paciente para iniciar el estudio, y por tanto es información útil para valorar en el criterio de juicios de valor "Ergonomía y funcionalidad (_)".
(..)
Expuestas así las posiciones de las partes y de acuerdo con los datos que resultan del expediente, este Tribunal considera que la alegación debe desestimarse. Una vez analizada la documentación presentada por la adjudicataria no puede compartirse la afirmación relativa a que con la información suministrada pueda llegarse a la conclusión de que el equipo ofertado contenga controles y monitor integrado en el imán que permita el estudio dentro de la sala, sino que los datos ofrecidos sí parecen corresponderse con criterios relacionados con la "Ergonomía y funcionalidad", tales como los flujos de trabajo, automatización del proceso, el confort del paciente o la rapidez de posicionamiento (aspectos todos ellos sujetos a juicio de valor en el apartado 16.1.1) y que no desvelan, al menos de forma palmaria, la información que supone el recurrente.

II) En la misma línea con lo hasta ahora apuntado, el recurrente considera que en la misma documentación relativa a criterios que dependen de un juicio de valor se incluyó información sobre la capacidad de adquisición con tiempo de eco 0, con secuencia radial 3ds del equipo ofertado, criterio valorable mediante la aplicación de fórmulas, concretamente dentro del apartado de Sistema de Gradientes: "Capacidad de adquisición con tiempo de eco 0 con secuencia radial 3d", valorado con 2 puntos (apartado 16.12).

Se indica que tal es la información revelada que hasta en el informe técnico de la Mesa de contratación sobre los criterios evaluables mediante juicio de valor se recoge que la propuesta de Siemens, en relación con el sistema de gradientes, que incluye la secuencia Petra "que genera ruido acústico asociado a la conmutación de gradientes durante la exploración" (Página 3/10 del Informe Técnico). Que Petra es un acrónimo de la expresión en inglés "Pointwise Encoding Time-reduction with Radial Acquisition" (que traduce como Reducción del tiempo de codificación por puntos con adquisición radial), un método de adquisición híbrido con tiempo de eco 0 en combinación con un único punto de adquisición que para la literatura científica -se citan varios estudios científicos de los años 2012 y 2015-, alude a la capacidad de adquisición con tiempo eco 0 con secuencia radial 3d, por lo que resultaría evidente que se introdujo información relativa a criterios evaluables mediante fórmula.

En relación con este aspecto, el órgano de contratación considera que el hecho de que Siemens haga referencia a su modelo -y así lo reitera el informe técnico, en ningún caso desvela información sobre el sistema de gradientes.

En cuanto a lo ampliamente conocida que es la tecnología Petra (que, como se ha dicho, es un acrónimo) dentro del campo de los profesionales de la resonancia magnética, su utilización probaría que conoce a los competidores del sector, pero que Siemens aporte dicha documentación en el sobre relativo a criterios sujetos de juicios de valor no supone una vulneración del principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, puesto que no afecta a la información presentada al órgano de contratación, que evalúa la documentación técnica.

De conformidad con lo expuesto, esta segunda alegación ha de correr igualmente suerte desestimatoria por motivos similares a los indicados en el fundamento anterior.

En el presente asunto se da la dificultad añadida de que la pretensión del recurrente descansa en unas consideraciones de marcado carácter técnico, por lo que la valoración que pueda efectuar este Tribunal será necesariamente limitada, ya que no es posible la sustitución de un criterio técnico efectuado por especialistas, que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos efectuados en cada uno de los sobres y que niega la contaminación de información en un momento procedimental inoportuno, con un criterio estrictamente jurídico.

Estos criterios técnicos, como ya se ha dicho, no pueden ser corregidos aplicando criterios jurídicos, por lo que resultaría aventurado para este Tribunal admitir una propuesta como la del recurrente, que considera que el uso del acrónimo Petra puede suministrar información sobre la capacidad de adquisición con tiempo de eco 0 con secuencia radial 3d por el hecho de ser recogido en dos publicaciones científicas especializadas del sector. Estas consideraciones también son negadas de contrario por la adjudicataria, con criterios igualmente de corte técnico.

Es por ello que la pretensión debe desestimarse sin que se advierta la existencia de un error material y palmario, contrario a los cánones de la discrecionalidad técnica o sin motivación, sin que pueda apreciarse que tales límites se hayan rebasado y que se haya incurrido en una valoración arbitraria o discriminatoria.

Sin entrar en las discusiones técnicas planteadas, sostenidas por la recurrente y contradichas por el órgano de contratación y por la adjudicataria en sus alegaciones, la información suministrada en el documento que se analiza se ha considerado pertinente para la valoración de criterios sujetos a juicio de valor, sin que se aprecie que ello afecte, de manera considerable, a la siguiente fase de valoración: los sujetos a valoración automática.

III) Finalmente, analizadas las alegaciones en cuanto a la solicitud de exclusión de la empresa adjudicataria, igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de exclusión de otra de las competidoras en el procedimiento de licitación, basadas en argumentos similares: la revelación en el sobre relativo a juicios de valor de datos reservados para valorar criterios de forma automática.

Y ello por un doble motivo: de un lado, porque una vez desestimado el recurso contra la adjudicación del contrato, en nada favorecería a los intereses del recurrente la exclusión de un licitador que no es el adjudicatario, ya que la adjudicación permanecería inalterada; y de otro, porque las apreciaciones que se realizan en cuanto a la oferta de este (que el sistema Silenz ofertado ofrece información sobre el sistema de adquisición de imagen 3D en radial con tiempo de eco 0) se basa en argumentaciones similares a las alegadas en relación con la oferta de Siemens, criterios de marcado carácter técnico, con referencia a literatura científica y enlaces web, que no permiten compartir a este Tribunal la tesis defendida por la recurrente, tampoco en relación con este aspecto.

En definitiva, no resulta acreditado, dentro de los limitados márgenes de apreciación que corresponden a este Tribunal, de conformidad con lo expuesto, que el contenido de las ofertas revele información sustancial y de trascendencia para afectar a la imparcialidad en la valoración de las ofertas con quiebra de la objetividad del órgano de contratación.