Resolución 1562/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Para resolver la cuestión objeto de debate debemos comenzar analizando lo dispuesto en el artículo 149 LCPS:
"1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.
2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal. (_)
4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos. La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico".
De acuerdo con la normativa expuesta, apreciada la presunción de baja desproporcionada, el órgano de contratación, debe cumplir los trámites establecidos en el artículo 149 LCSP, requiriendo justificación a la empresa incursa en temeridad, justificación que ha de ser examinada y evaluada por los servicios técnicos del órgano de contratación a fin de comprobar si queda suficientemente acreditada.
Asimismo, es doctrina reiterada de este Tribunal que es obligación del licitador explicar de forma suficientemente satisfactoria ese bajo nivel de precios ofertado, porque de no hacerlo así, el órgano de contratación rechazará su oferta, pero el hecho de que alguno de los licitadores esté incurso en presunción de anormalidad, no supone su exclusión automática, sino que corresponde al órgano de contratación valorar tras el requerimiento de justificación efectuado al amparo del artículo 149.4 si la justificación es aceptada, y ponderar si tras la misma, resulta o no viable la ejecución del contrato en los términos que más interesen al interés público que postula el órgano de contratación.

La doctrina sobre las exigencias de la motivación en la aceptación o rechazo de la oferta incursa en presunción de anormalidad ha sido recogida en diversas resoluciones del Tribunal al interpretar el artículo 149 de la LCSP.

Así, en la Resolución n 1254/2020, de 20 de noviembre (Recurso n 959/2020), se ha declarado, resumiendo la doctrina al efecto que:
"De esta manera, tal y como hemos señalado de forma reiterada, es el rechazo de la oferta el que exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva, empero si es necesario una mínima valoración de los elementos de dicha oferta, y de las circunstancias y alegaciones dadas por la licitadora (_)".

Igualmente, en la resolución n 968/2019, de 14 de agosto de 2019 (Recurso n 70/2019), señalábamos lo siguiente:
"En materia de justificación de baja anormal o desproporcionada, debe tenerse en cuenta que las resoluciones anteriores a la normativa vigente aplicaban una doctrina que debe precisarse a la luz de las matizaciones introducidas por la LCSP, y en particular por la nueva redacción del artículo 149.4, párrafo tercero (...) Este Tribunal ha declarado reiteradamente que la LCSP (y antes el TRLCSP) establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormalmente bajos o desproporcionados. Más en concreto hemos afirmado que el régimen legal de ofertas anormalmente bajas tiene por objeto ofrecer al licitador incurso en anormalidad de su oferta la posibilidad de que explique de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y que, por tanto, la oferta es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos a juicio del órgano de contratación. En definitiva, de acuerdo con el artículo 149 de la LCSP es obligación del licitador explicar de forma suficientemente satisfactoria ese bajo nivel de precios ofertado, porque de no hacerlo así el órgano de contratación rechazará su oferta. Aplicando la doctrina de referencia a este caso puede observarse que el órgano de contratación, una vez apreciada la presunción de baja desproporcionada, ha seguido los trámites legales previstos en el artículo 149 LCSP, dando trámite de audiencia a la empresa incursa en temeridad y siendo sus alegaciones evaluadas por los técnicos con el fin de comprobar si justifica o no de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios o de costes propuesto y que, por ello, es susceptible de cumplimiento en sus propios términos. A este respecto, y como es doctrina reiterada de este Tribunal, las valoraciones de los informes técnicos están amparadas por la discrecionalidad administrativa siempre y cuando se advierta una correcta y debida motivación de los mismos, pues ante una escasa o insuficiente justificación aquélla se transforma en pura y simple arbitrariedad, y ahí reside la función de este Tribunal, con la recta finalidad de enjuiciar si dichos informes se encauzan debidamente, y si satisfacen las exigencias de motivación previstas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".

Por último, conviene recordar que es doctrina de este Tribunal la que sostiene que el órgano de contratación tiene que motivar las razones por las que rechaza la viabilidad económica de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados, pero no tiene que justificar exhaustivamente los motivos por los que acepta esa viabilidad económica, que están implícitos en la propia justificación ofrecida por el licitador y aceptada por la entidad contratante.

En efecto, el artículo 149 LCSP exige del órgano de contratación un juicio de viabilidad si estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, lo cual significa que la exigencia de motivación ha de ser rigurosa para el caso de que se rechace la oferta, pues supone una excepción al principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa pero, en caso de conformidad, no se requiere que se expliquen de manera tan exhaustiva los motivos de aceptación.

Por otra parte, para desvirtuar la valoración realizada por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado, inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable.
En el supuesto examinado, se observa que el órgano de contratación una vez apreciada la presunción de baja desproporcionada, ha seguido los trámites legales previstos en el artículo 149 de la LCSP, dando trámite de audiencia a la empresa incursa en temeridad, y siendo sus alegaciones remitidas para evaluación por los técnicos con el fin de comprobar si justifica o no de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios o de costes propuesto y que, por ello, es susceptible o no de cumplimiento en sus propios términos.

Siendo así, el recurrente no ofrece en su escrito de recurso argumento alguno, más allá de la inexistencia de relación comercial entre la adjudicataria y la empresa proveedora de los productos ofertados - Infrico-, y con base en ello denuncia la falsedad en la declaración que por aquella fue presentada, así como la falta de justificación de la oferta económica y la imposibilidad de cumplir con los plazos de entrega.

En relación a ello, este Tribunal entiende que deben desestimarse las alegaciones del actor y con ellas el presente recurso.

En efecto, la recurrente alega que su oferta es en todo prácticamente idéntica a la de la adjudicataria propuesta, pues ambas se han comprometido a entregar el mismo modelo de ultracongelador, siendo la única diferencia entre ambas el precio: mientras que la adjudicataria oferta 498.870,00 euros, la actora lo hace por 573.000,00euros.
Por ello alega, sin aportar pruebas, que por lo que le ha comunicado el fabricante del modelo -la mercantil INFRICO-, no es posible vender este modelo a un precio tan bajo.
Ello quedaría desvirtuado por el simple hecho - no prohibido en los pliegos- de que la mercantil adjudicataria no adquiera los productos directamente de la empresa fabricante - como sí hace la recurrente- sino de un tercero que pudiera lograr ofertar precios más competitivos por sus volúmenes de compra.
Así, se viene a reconocer expresamente en el escrito de alegaciones al presente recurso ha presentado la adjudicataria en el que se afirma:
"En este punto, hay que señalar que el proveedor de los productos ofertados por mi representada en este expediente es Europanel Capdevila S.L., uno de los numerosos proveedores de mi representada. Los productos ofertados son unos ultracongeladores del fabricante Infrico, modelo ULT80086. Pues bien, uno de los argumentos que utiliza la recurrente para "desmontar" nuestra legitima adjudicación es que mi representada no figura como cliente de Infrico. Nada que objetar a este argumento; efectivamente, Nacil e Infrico no hace negocios juntos, si bien sí lo hace la mercantil Europanel Capdevila S.L., Esta relación contractual no es ilegítima y está permitida expresamente por los pliegos de contratación".

El hecho de que la recurrente basara toda su argumentación en la inexistencia de relación comercial entre la adjudicataria y la empresa proveedora, la constatación o reconocimiento de que ello es así, pero con la acreditación de que existe una relación comercial indirecta con aquella a través de un tercero que justificaría los precios ofertados hace que no quepa sino desestimar las alegaciones de la actora.

En efecto, la adjudicataria aportó los precios que se habían ofrecido y que tienen todos los conceptos exigidos por los pliegos incluidos. Justificación económica que fue aceptada por los técnicos de forma motivada por lo que cualquier otra consideración sin prueba alguna de un supuesto incumplimiento por la adjudicataria debe ser calificada de, al menos, precipitada pues no hay en este momento justificación de ningún incumplimiento, menos aún en lo que a los plazos de entrega se refiere, pues ello, en su caso, se apreciará en el momento de la ejecución de contrato y no en este momento del procedimiento de la licitación en la que no puede aventurarse si habrá o no un incumplimiento en la entrega, no sólo del plazo sino de cualquier otra índole.

Además, como afirma el órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del presente recurso: "conviene señalar que estos plazos empiezan a transcurrir una vez se perfecciona el contrato, por lo que existe un significativo plazo previo para realizar labores de preparación por parte de todos los actores implicados en la cadena logística. A modo de ejemplo, el fabricante Infrico sabe a fecha de hoy que, independientemente de que se estime o no el recurso interpuesto, va a ser él quien suministre los equipos -bien vendiéndoselos a Pharmafred/Nacil, bien a Galmédica-, por lo que es previsible que ya se haya puesto a producir los mismos o a prepararse para ello y tal vez incluso se recorten los plazos de entrega comprometidos. Por tanto, lo alegado por Galmédica respecto de los plazos carece de todo fundamento, máxime cuando los plazos de la recurrente son solamente 5 días superiores a los de Nacil".

En definitiva y a modo de conclusión, tomando en consideración que la revisión por este Tribunal de la apreciación por el órgano de contratación de la justificación ofrecida por el licitador incurso en presunción de anormalidad, queda afectada por la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, no podemos aceptar el argumento esgrimido por la recurrente y, por otro lado, comprobado que el procedimiento seguido para obtener las justificaciones es el detallado en el artículo 149 de la LCSP y que las explicaciones dadas por el órgano para admitir las ofertas incursas en presunción de anormalidad cumplen el requisito de motivación suficiente y, puesto que el recurrente no presenta ningún tipo de fundamentación- más allá de sostener que era inexistente la relación comercial entre la adjudicataria y la empresa fabricante, algo que es reconocido por la propia adjudicataria al basar su oferta en la relación comercial que tiene con un tercero que es quien tiene la relación con la fabricante-, que permita apreciar que el juicio del órgano de contratación es infundado o incurre en error manifiesto y constatable, procede desestimar el presente recurso.