Resolución 156/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la exclusión del procedimiento por incumplimiento de las "descripciones técnicas que indica Octaplex." Afirma CSL BEHRING que la exclusión es injustificada y carente de motivación, por haber realizado el órgano de contratación una interpretación incongruente, tanto de las exigencias materiales del Pliego, como de la documentación aportada por CSL BEHRING, vulnerando los principios de igualdad de trato y no discriminación así como el de igualdad y transparencia, y el de búsqueda de la máxima concurrencia, que deben regir todo procedimiento de selección de los contratistas de la Administración.

Respecto a la falta de motivación alegada por la recurrente se debe recordar el criterio doctrinalmente aceptado y recogido entre otras en la Resolución 372/2017, de 14 de diciembre, de este Tribunal "El derecho a un recurso efectivo mediante el suministro de información suficiente a los licitadores viene recogido por la doctrina emanada de los Tribunales de la Unión Europea, en concreto cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal General de la UE, de 20 de septiembre de 2011, que resuelve el asunto T-461/08 Evropaïki Dynamikiy; y en la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos cuyo considerando 6 señala, que se debe dar a los licitadores el tiempo suficiente para examinar la decisión de adjudicación y evaluar si es preciso iniciar procedimiento de recurso. Cuando se notifique la decisión de adjudicación se debe proporcionar información que sea esencial a favor de un recurso eficaz. Asimismo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la adjudicación. La motivación de los actos administrativos es una garantía propia de los mismos, que en caso de ser contravenida generaría indefensión al administrado. Con carácter general la motivación cumple la función de asegurar, de un lado, el principio de transparencia en la actuación de las Administraciones Públicas de trascendental importancia en el ámbito de cualesquiera procedimientos de concurrencia competitiva, como es el caso de la contratación pública, y de otro, la de posibilitar el control del acto y la verificación de su contenido al fin perseguido, como es propio de la actividad del Estado de Derecho, para determinar si se ajusta o no a la normativa vigente, y de dar a conocer a sus destinatarios las razones en que aquéllos se asientan, único modo de que puedan decidir sobre la pertinencia o no de su impugnación y sobre los fundamentos de ésta. Por lo tanto, la motivación de la adjudicación está en estrecha relación con la posibilidad de plantear un recurso fundado y de obtener un beneficio con la resolución del mismo. En cuanto al alcance y contenido de la fundamentación de las decisiones adoptadas en el procedimiento de licitación, también ha señalado este Tribunal que las exigencias de motivación ni implican la necesidad de que deba hacerse una motivación profunda o exhaustiva de cada fundamento del acto notificado, sino que basta con la fundamentación somera de cuáles han sido los criterios seguidos para su adopción, con el parámetro anteriormente indicado de que el contratista pueda tener conocimiento cabal de las causas por las que se ha adjudicado el contrato a un determinado licitador, las de exclusión en su caso y las de no adjudicación al resto, al objeto de permitirle ejercitar de forma fundada las acciones que en Derecho le correspondan. Cabe incluso la motivación, como se pretende en este caso por referencia a informes emitidos en el expediente o motivación in alliunde."

En este caso la notificación del acuerdo enumera los supuestos incumplimientos que justifican la exclusión y que son exactamente los que figuran en el acta en que se adoptó dicho acuerdo y en el informe técnico en que se basa la Mesa de contratación para realizar su propuesta. De facto, aun siendo una breve y sucinta explicación ha sido suficiente para la interposición de recurso fundado y a juicio del Tribunal es suficiente para que los licitadores puedan conocer el porqué del acto adoptado por lo que no se aprecia falta de motivación.

En cuanto al fondo del recurso, cabe comenzar recordando que el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), establece los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de los licitadores para poder optar a convertirse en adjudicatarios del contrato. Con carácter adicional, cabe señalar que el contenido de los pliegos determina el régimen jurídico del contrato, rige el procedimiento contractual y los derechos y deberes de las partes en la ejecución del contrato. Los pliegos no impugnados y aceptados por la presentación de oferta y participación en el procedimiento, ex artículo 145 del TRLCSP, se constituyen en ley del contrato. Por tanto, toda oferta que no cumple con las prescripciones técnicas debe ser excluida. Una valoración que no se ajusta a los requisitos que constan en los pliegos es discriminatoria y atenta contra el principio de igualdad al no tratar por igual ni a los licitadores que presentaron oferta que se valoran dando importancia a unos requisitos y no teniendo en cuenta otros de forma aleatoria, ni a los demás posibles licitadores que al no cumplir la totalidad de las prescripciones exigidas no presentaron oferta desconociendo la posterior modificación de las mismas a la hora de examinar el producto y la exclusión de los que no la cumplen.

Así mismo se debe recordar también que las exigencias correspondientes a los distintos elementos que confluyen en el servicio corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación, debiendo el órgano de contratación adoptar las decisiones respecto de las ofertas presentadas a la vista de las exigencias de los pliegos.

EL PPT tan solo requiere para el suministro del medicamento en este lote 16: las siguientes determinaciones: "Octaplex, 500 Ul Polvo y disolvente para solución inyectable, 1 vial + 1 vial de disolvente". En consecuencia, son esos requisitos establecidos por el órgano de contratación los que se deben comprobar a la hora de aceptar las ofertas presentadas a la licitación.

En la memoria de necesidad del expediente tan solo se justifica que se trata de "medicamentos que se viene adquiriendo a través de compras menores" y que "Para la determinación de las cantidades necesarias de dichos productos se ha consultado el histórico de consumos de los últimos años, estableciendo una previsión para los doce meses (_) y utilizando los precios unitarios de referencia indicados por la Subdirección General de Farmacia de SERMAS."

La recurrente ha ofertado Beriplex 500 UI polvo y disolvente para solución para inyección. Consultado por Tribunal el Nomenclator de Medicamentos, Beriplex 500 y Octaplex 500 son medicamentos con la misma clasificación ATC Factores de coagulación IX, II, VII y X en combinación.

En primer lugar cabe señalar que el producto a suministrar en este lote 16 no se ha definido como exigiría el artículo 117 del TRLCSP por referencia a sus funcionalidades o indicaciones terapéuticas, sino que la definición lo es por su marca o nombre comercial lo que en principio excluye de facto la posibilidad de presentar cualquier otro producto. Esto no obstante el órgano de contratación ha optado adquirir los productos objeto del contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, de los previstos en el artículo 170.d) del TRLCSP, si bien, en realidad lo ha licitado como si de un procedimiento abierto se tratara, no haciendo uso de la posibilidad prevista en el artículo 169 del TRLCSP "En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos".

Se debe recordar, como recientemente ha manifestado el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la Resolución 81/2017, de 27 de abril, que "En definitiva, cabe concluir que el procedimiento negociado sin publicidad tiene carácter excepcional en la medida que supone una clara limitación y quiebra de los principios básicos de la contratación pública consagrados en el artículo 1 del TRLCSP, circunstancia que aún concurre con más intensidad en el supuesto analizado en la presente resolución donde se ha acudido al supuesto previsto en el artículo 170 d) del TRLCSP porque solo hay un empresario al que pueda encomendarse el cumplimiento del contrato. Es por ello que el órgano de contratación no solo deberá acreditar de manera clara e indubitada que concurre objetivamente la citada exclusividad en el medicamento, sino que también habrá de justificar las razones que le llevan a determinar que sea ese medicamento y no otro el que deba adquirirse a fin de evitar situaciones de exclusividad creadas por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación. Al hilo de lo anterior, hemos de indicar que este supuesto concreto de procedimiento negociado sin publicación previa -que ya se contemplaba en la derogada Directiva 2004/18/CE- se regula de forma más detallada y precisa en el artículo 32.2 b) de la actual Directiva 2014/24/UE, que dispone que "cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser proporcionados por un operador económico concreto por alguna de las siguientes razones: i) que el objetivo de la contratación sea la creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística única, ii) que no exista competencia por razones técnicas, iii) que deban protegerse derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial. Las excepciones mencionadas en los incisos ii) y iii) solo se aplicarán cuando no exista alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación."

Consta en el expediente un certificado emitido por Octapharma en el que se indica que "Octaplex es el único concentrado de complejo protombínico humano en el mercado español que cuenta con solvente/detergente y nanofiltración como pasos complementarios de inactivación/eliminación viral, puede ser almacenado durante un periodo de tres años a temperatura por debajo de 25º C y no contiene albúmina en su composición." De manera que, en principio, es esta exclusividad la que permite tanto su adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad, como la descripción del producto mediante la indicación de su nombre comercial, al no existir en principio otro de iguales características.

No es preciso por tanto para resolver el objeto del recurso debe verificar si efectivamente el producto ofertado por la recurrente cumple o no cumple las exigencias técnicas por las que consta que fue excluido puesto que, al menos una de ellas, -el método de inactivación viral de Octaplex- no está presente en el producto Beriplex 500, por ser según certificado incorporado al expediente el único concentrado de complejo protombínico humano que cuenta con solvente/detergente y nanofiltración como pasos complementarios a la inactivación/eliminación viral, que determina la exclusividad del producto.