Resolución 156/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Según indica en su recurso, el principal objetivo de Sirtex consiste en la implementación de tecnologías dirigidas a la mejora de los resultados en los tratamientos de personas con cáncer. Su producto es un sistema de radioterapia especialmente diseñada para el cáncer hepático, denominada microesferas de resina SIR-Spheres Y-90 de SIR-Spheres. Las microesferas de resina con SIR- Spheres Y-90 están aprobadas para el tratamiento de tumores hepáticos inoperables en Australia, la Unión Europea (Marca CE) y otros países. Las microesferas de resina con SIR-Spheres Y-90 también están aprobadas en los Estados Unidos (aprobación de pre-comercialización por la FDA) para el tratamiento de tumores hepáticos metastásicos inoperables por cáncer colorrectal primario, en combinación con quimioterapia intra-arterial hepática con floxuridina.

En ambos pliegos consta como objeto de contratación: "microesferas de vidrio marcadas con ytrio 90 para tratamiento de hepatocarcinoma p/radio embolización".

Alega la recurrente que la descripción, en concreto, la referencia a las microesferas "de vidrio" limita la posibilidad de acceso a la licitación pública por parte de Sirtex, por cuanto actualmente en el mercado sólo existen dos empresas proveedoras de microesferas en cuestión, siendo una de ellas, que trabaja con las microesferas de resina y la otra, la de la empresa competidora, que suministra las microesferas de vidrio. Por consiguiente, al acotar el objeto del contrato solamente a las microesferas de vidrio se impide automáticamente su acceso a la participación en la licitación de referencia. De modo que, un concurso con procedimiento abierto se convierte en uno cerrado, a la medida de una única empresa competidora.

El Hospital 12 de Octubre informa que la Dirección Gerencia dictó resolución por la que, al amparo de lo prevenido en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se subsanó el error advertido, suprimiendo la expresión "de vidrio" del redactado del PPT.

Dicha resolución de fecha 24 de abril, se publicó en el perfil de contratante del Portal de contratación de la Comunidad de Madrid junto con los nuevos pliegos de PCAP y PPT de manera que se satisface la petición de la recurrente en este punto.

En segundo lugar, como motivo de recurso se invoca que la descripción del objeto del contrato enumera una serie de componentes que única y exclusivamente administra la empresa competidora.

En concreto el PPT solicita:

"CONTENIDO:

- Vial de microesferas de Ytrio 90
- Kit de administración: Caja acrílica.
Contenedor de metacrilato para residuos.
Plantilla de medición.
3 set de administración del tratamiento.
Dosímetro".

Considera la recurrente que el kit de administración no es un elemento esencial e imprescindible del bien objeto del contrato en cuestión, por lo que, se crean los obstáculos y limitaciones de acceso a la licitación para todas las empresas competidoras menos para la que diseñó el kit de referencia.

El Hospital 12 de Octubre informa que la Jefe de Servicio de Medicina Nuclear indica "(...) que el Pliego no exige que los elementos tengan que presentarse necesariamente en una "caja", como se expresa en el recurso. A este Servicio le es indiferente el tipo o la forma del continente de los elementos o accesorios que se requieren en el Pliego, o su aportación individual y separada siempre que se presenten todos. Por ello, se propone al Órgano de Contratación que, si lo considera procedente, dicte Resolución rectificando la expresión "Kit de administración" que contiene el PPT de este procedimiento, por la de "material necesario para la administración (...)."

Siguiendo esta última sugerencia, la Dirección Gerencia, en fecha 4 de mayo ha dictado resolución de corrección de errores en el sentido indicado por la Jefa de Servicio, eliminando la palabra kit de administración pero manteniendo los elementos o accesorios que se requieren y se integran como "material necesario para la administración", publicándola junto con el nuevo PPT, de manera que se da satisfacción al motivo de recurso, que por tanto carece de objeto. Si bien con la nueva redacción se admite el "material necesario para la administración", se siguen identificando cuáles son esos elementos o accesorios en los mismos términos que figuraban en la redacción objeto del recurso. La modificación, según su intención, habrá de interpretarse de manera que se admitan productos que contengan todo el material necesario para la administración, coincida o no con lo descrito en el PPT.

Por último y en relación con los criterios evaluables y su puntuación, establecidos en el apartado 8.2 del PCAP, la recurrente hace hincapié que dicha puntuación sea en condiciones de igualdad y no discriminación, esto es, que se tengan en cuenta los criterios objetivos y no específicos adaptados a una única empresa competidora, a fin y efecto de preservar la competencia efectiva en régimen de igualdad.

El apartado 8.1 de la cláusula 1 del PCAP establece como criterio de adjudicación automática el precio y, el que se menciona en el recurso, el 8.2 del PCAP establece como criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas con hasta 30 puntos:

"- Número de esferas inferior a 8 millones, para disminuir el efecto embólico y riesgo de reflujo.
- Menor o igual________ 5 puntos
- Mayor_________ 0 puntos

- Posibilidad de utilización en pacientes con trombosis de la vena porta.
- SI__________ 4 puntos
- NO_________ 0 puntos

- Posibilidad de dosis personalizadas para cada paciente.
- SI__________ 5 puntos
- NO__________ 0 puntos

- No necesidad de manipulación del producto para disminuir los riesgos de contaminación e irradiación del personal.
- NO NECESITA ________ 4 puntos
- SI NECESITA _________ 0 puntos

- Eliminación de Ytrio 90 por vía urinaria
- SI_________ 4 puntos
- NO_________ 0 puntos

No necesidad del uso de contraste radiológico.
- NO NECESITA________ 4 puntos
- SI NECESITA ________ 0 puntos

- Capacidad de respuesta en caso de incidencia con el producto, no superior a 48 horas:
- INFERIOR________ 4 puntos
- SUPERIOR________ 0 puntos".

El Hospital 12 de Octubre informa que lo que interesa valorar al Servicio de Medicina Nuclear son las mejores condiciones en cuanto a radioprotección, menor manipulación del RF y adaptación a la labor asistencial.

Como dice el PCAP, se trata de criterios objetivos para la adjudicación del contrato, evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas. Si bien la objetividad de los criterios elimina la subjetividad a la hora de su aplicación, con ello no se elimina posibilidad de desigualdad o discriminación en su formulación. Sin embargo, el recurso no concreta en qué aspectos la puntuación de los criterios objetivos de valoración establecidos en la cláusula 1, apartado 8.2 del PCAP, no satisfacen los principios de igualdad y no discriminación. Ningún defecto de ilegalidad se achaca y en consecuencia el Tribunal no puede sustituir el juicio de legalidad.