Resolución 1559/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo el asunto, alega la recurrente que la oferta presentada por GENERAL ELECTRIC debió ser excluida del procedimiento de licitación del lote 2 por dos razones: por una parte, porque su oferta no cumplía las especificaciones técnicas establecidas en el apartado 5 del PPT y, por otra parte, porque la citada oferta no debió recibir las puntuaciones que logró en el criterio dependiente de un juicio de valor número 4 del Anexo I al PCAP, por lo que realmente debió obtener una puntuación inferior al 20 %. Añade la recurrente que la entidad GENERAL ELECTRIC no introdujo en su oferta el Documento Oficial de Especificaciones Técnicas del equipo ofertado para el lote 2, comúnmente conocido como "Product Data o DataSheet" y que, en consecuencia, no ha acreditado el cumplimiento de ningún extremo técnico del expediente de contratación, pues toda la valoración de su oferta se ha realizado con base en una Memoria Técnica que GENERAL ELECTRIC ha preparado, sin un documento técnico oficial de respaldo, lo que supone una vulneración de lo que se indica en el PCAP en el apartado 17.1.3, según el cual "si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere el Apartado LL del Anexo I de este pliego, o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, la proposición de dicho licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate".

Acompaña la recurrente a su escrito como Documento n 2 el "Product Dta" o documento oficial de GENERAL ELECTRIC para el Ecocardiógrafo Vivid E95, al que tuvo acceso a través de otra licitación y que, según la recurrente, sirve para demostrar que el ecocardiógrafo ofertado por GENERAL ELECTRIC no cumple las especificaciones técnicas establecidas en el apartado 5 del PPT. Frente a estas alegaciones, el órgano de contratación en su informe afirma que ni el PPT, ni el PCAP ni su Anexos introducen la exigencia de que los licitadores aporten el documento denominado "Product Data", por lo que no puede excluirse a un licitador por no haberlo aportado.

Adicionalmente, el documento aportado por la recurrente para justificar los supuestos incumplimientos del producto ofertado por GENERAL ELECTRIC no es admisible, pues, de un lado, es del año 2019 por lo que está anticuado y no responde a las características actuales del producto y, por otro lado, está redactado en inglés, por lo que no puede tenerse en cuenta a menos que se aporte una traducción de su contenido. Sentado lo anterior, el órgano de contratación advierte que lo que ha determinado la adjudicación del lote 2 a GENERAL ELECTRIC ha sido su oferta económica, que supuso la asignación de 42 puntos frente a los 1,51 puntos obtenidos por la recurrente, mientras que, en los criterios subjetivos, GENERAL ELECTRIC obtuvo 30 puntos frente a los 43 alcanzados por PHILIPS, de ahí que ésta solicite la exclusión de GENERAL ELECTRIC del procedimiento de licitación.

Seguidamente, el informe del órgano de contratación va explicando cómo entiende cumplidas por el equipo ofertado por GENERAL ELECTRIC cada una de las especificaciones técnicas exigidas en apartado 5 del PPT. El órgano de contratación concluye invocando la reiterada doctrina de este Tribunal en relación con la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a efectos de defender la conformidad a Derecho de su actuación. Similares argumentos son esgrimidos por GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U. en sus alegaciones, en las que, tras invocar la doctrina del Tribunal Supremo y de este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, concluye en la conformidad a Derecho de la actuación del órgano de contratación. Expuestas así las posiciones de todas las partes, este Tribunal procederá a pronunciarse, a continuación, sobre los dos motivos de nulidad esgrimidos por la recurrente. A) Incumplimiento de las Especificaciones Técnicas Mínimas en la oferta de General Electric. El Tribunal entiende que la pretensión de anulación del acuerdo de adjudicación por este motivo ejercitada por la recurrente ha de ser desestimada en virtud de las siguientes consideraciones ponderadas en su conjunto: 1 ) En primer lugar, este Tribunal considera que la no aportación por la adjudicataria en su oferta del "Product Data" o documento oficial de GENERAL ELECTRIC para el Ecocardiógrafo Vivid E95 no es motivo determinante de su exclusión, dado que el PCAP no exige la aportación del citado documento, sino de una memoria con el alcance y contenido siguiente que establece el apartado 3 del PPT y referido a los siguientes extremos: - Especificaciones Técnicas de cada equipo: documentación y/o información que permita la perfecta evaluación técnica del equipo, así como las opciones de mejora. En el supuesto que sean incluidos Cuadros Técnicos en el Anexo de Especificaciones Técnicas, estos serán cumplimentados e incluidos en el sobre de Documentación Técnica. La cumplimentación de este Anexo será obligatoria y se presentará cumplimentado en formato Excel o compatible. - Requisitos y características de instalación del equipo, si procede. - Formación a usuarios: (_) - Formación al Personal de Bioingeniería: (_) - Repuestos: (_) - Garantía: (_) - Contrato de mantenimiento (_) - Listado de referencia de equipos: (_) - (_)" El PPT exige, además, la cumplimentación del modelo denominado "Anexo PPT Especificaciones Técnicas", de tal suerte que, según se advierte en el propio apartado LL del Anexo I del PCAP, "en caso de que la memoria y/o cuadro de especificaciones técnicas a cumplimentar no se detallen suficientemente las características y no sea posible una comparativa con respecto al resto de características de los otros equipos ofertados, el subcriterio se podrá valorar con 0 puntos". No constando ni habiéndose acreditado por la recurrente que GENERAL ELECTRIC no haya aportado los documentos exigidos en el PPT, no puede accederse a su pretensión de que la adjudicataria sea excluida del procedimiento de licitación por no aportar un documento que no era exigible.

2 ) En segundo lugar, porque el "Product Data" aportado por la recurrente está redactado en una lengua extranjera (inglés) y no va acompañado de la correspondiente traducción al castellano con los requisitos legales, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.2 del RPERMC, no puede producir ningún efecto frente a este Tribunal que, en consecuencia, no puede tomarlo en consideración. Adicionalmente, tanto el órgano de contratación como GENERAL ELECTRIC afirman que el documento presentado por la recurrente se refiere a una versión más antigua del Ecocardiógrafo Vivid E95 y no sirve para acreditar las especificaciones técnicas del modelo del mismo ecocardiógrafo ofertado en el año 2021. Así las cosas, este Tribunal no puede acoger el citado documento como prueba válida y suficiente para acreditar los extremos alegados por la recurrente.

3 ) En tercer lugar, porque, según advierte el propio PPT en su apartado primero, último párrafo, omitido por la recurrente: "(_) si alguna de las características establecidas en las especificaciones técnicas determinara una marca o modelo exclusivo (no se considera exclusivo si al menos cumplen las características dos licitadores), estas serán tomadas únicamente como guía u orientación, sin que el hecho de no ajustarse exactamente sea causa de exclusión. Por tanto, serán admitidas otras propuestas equivalentes a las solicitadas en las especificaciones técnicas, siempre y cuando quede acreditado que la solución que se propone ofrece como mínimo las mismas o mejores prestaciones que las indicadas." En consecuencia, el incumplimiento de alguna de las especificaciones técnicas no es determinante de exclusión siempre que el licitador ofrezca una propuesta equivalente a la solicitada.

4 ) En cuarto y último lugar porque, así las cosas, ha de prevalecer la "discrecionalidad técnica" del órgano de contratación en su apreciación de que la oferta presentada por la adjudicataria cumple las características técnicas establecidas en el apartado 5 del PPT, de acuerdo con la reiterada doctrina de este Tribunal, resumida, por todas, en la Resolución de 26 de mayo de 2020, con cita de otras anteriores, en los siguientes términos: "Ya en la Resolución 939/2014, respecto a la valoración técnica, señalábamos que: "Este Tribunal ha manifestado reiteradamente las limitaciones relativas al análisis de cuestiones vinculadas a la discrecionalidad técnica que debe predicarse de los órganos de contratación cuando valoran cuestiones de esta índole, en las que no cabe entrar sino en tanto en cuanto esa valoración adolezca de una defectuosa motivación o de una manifiesta infracción del ordenamiento (Cfr. entre otras, la reciente Resolución n 905/2014, de 5 de diciembre). Así, podemos traer a colación diversas Resoluciones dictadas en tal sentido por este Tribunal, por ejemplo, la Resolución n 806/2014, en la que señalábamos que "Continúa el recurrente trayendo a colación la doctrina de este Tribunal que ya ha expresado reiteradamente en cuanto a los criterios evaluables mediante juicios de valor. Así la Resolución 234/2011, de 5 de octubre, entre muchas otras entiende que "en el ejercicio de las potestades discrecionales, cuando la Administración debe utilizar criterios subjetivos de valoración, el único elemento reglado de control posterior es la sujeción a los criterios que previamente se hayan definido al elaborar los pliegos. Pero la valoración que haga la Administración de esos parámetros objetivos, si está debidamente motivada, no puede ser sustituida por un criterio diferente". Por otra parte, en doctrina reiterada de este Tribunal (194/2014, 219/2014, 220/2014, 247/2014, 248/2014, 249/2014, 250/2014, 251/2014, 252/2014, 253/2014, 254/2014, 255/2014, 256/2014, 257/2014, 258/2014, 259/2014 y 261/2014), en estos casos, "... no se trata efectivamente de realizar un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes, sino más exactamente, y tal y como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en el criterio de adjudicación se ha producido error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos". O bien nuestra Resolución n 768/2014, en la que señalábamos que: "Por tanto, entrando ya en el fondo de sus alegaciones, y como se recuerda en la reciente Resolución 689/2014, la doctrina de este Tribunal sobre la aplicación de los criterios no valorables mediante fórmula y el carácter discrecional de su apreciación sostiene que este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias (por todas, Resoluciones 176/2011, de 29 de junio y 573/2014, de 24 de julio) al considerar que, a este tipo de criterios, le es aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración. Como razonamos en la Resolución 189/2012, la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la Mesa de contratación, constituye una manifestación particular de la denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las Mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor. En la Resolución 159/2012 señalamos que sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental caber entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación -seguida de una orden de práctica de una nueva valoración de conformidad con los términos de la resolución que la acuerde-, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar "un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos" (Resolución de este Tribunal núm. 93/2012).

Por tanto, en el presente caso el análisis de este Tribunal debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como su ajuste a lo previsto por los pliegos, las normas de competencia o de procedimiento, la motivación, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla." La aplicación de la doctrina expresada al supuesto examinado debe conducir a la desestimación de este motivo de recurso, dado que este Tribunal no aprecia que el órgano de contratación haya incurrido en error material o de hecho que resulte patente a la hora de apreciar que el equipo ofertado por GENERAL ELECTRIC cumplía las especificaciones técnicas relacionadas en el apartado 5 del PPT.

B) Incumplimiento de los aspectos técnicos valorables del "Criterio 4" que suponen el incumplimiento del umbral mínimo por parte de GENERAL ELECTRIC. Contrariamente a lo expuesto en relación con el primer motivo de recurso, este segundo motivo ha de ser parcialmente estimado con base en la misma doctrina de este Tribunal relativa a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación que se acaba de exponer, al haberse puesto de manifiesto el error cometido en la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor de la oferta presentada por GENERAL ELECTRIC, según se desprende de los informes técnicos que obran en el propio expediente.

No obstante, en la medida en que la oferta presentada por la oferta presentada por la adjudicataria sea excluida de la licitación. Por otra parte, aun descontando de la puntuación total los 6 puntos asignados indebidamente a la adjudicataria en los criterios sometidos a juicios de valor, tampoco se alteraría la puntuación final, dada la gran diferencia entre ambas, por lo que, apelando al mismo principio de conservación de actos, no procede anular el acuerdo de adjudicación del contrato.