Resolución 155/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Según consta en el acta de 27 de junio de 2017, la mesa de contratación observó determinadas incidencias en la documentación presentada por la ahora recurrente, acordando requerir a la misma para que subsanase o aportase la siguiente documentación: "- Solvencia Técnica: De la documentación presentada para acreditar su solvencia técnica, el importe acreditado resulta insuficiente para el lote al que concurre. Deberá acreditar tener SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL mediante los medios de admisión, y conforme a los criterios establecidos en el ANEXO II-B del PCAP.

- Aportar garantía provisional (3% del presupuesto de licitación sin IVA) constando el visado que acredite el previo BASTANTEO DEL PODER EFECTUADO POR EL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (Deberá retirar la garantía aportada en el sobre 1)."

En sesión de 3 de julio de 2017, tras el análisis de la documentación aportada por la recurrente, la mesa de contratación entiende que no se había subsanado correctamente la documentación requerida ya que, según consta en dicho acta "La fecha de constitución de la garantía provisional es posterior a la fecha límite de presentación de ofertas. De conformidad con la Cláusula 8 del PCAP: El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para contratar con la Agencia será el de finalización de presentación de las proposiciones. Y no consta en la garantía presentada el visado que acredite el previo BASTANTEO DE PODER EFECTUADO POR EL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA."

Pues bien, en primer lugar, señala la recurrente en su escrito que cumplió con la obligación de presentar garantía provisional mediante aval en el que constaba el bastanteo de poderes, cometiéndose el error de presentarla por un importe superior al solicitado, esto es, el 3% del presupuesto licitación más el IVA correspondiente. En este sentido, afirma la recurrente que dicho error no era motivo suficiente para el rechazo de la garantía, pues la misma cumplía con su finalidad, manifestando, asimismo, que no entiende el motivo de la solicitud de subsanación si posteriormente iba a ser excluida del procedimiento. En segundo lugar, pone de manifiesto la recurrente en su escrito que, según se extrae de lo establecido en el artículo 83.6 del RGLCAP, se consideran correctamente presentados los documentos aportados por los licitadores durante el plazo de presentación de proposiciones e igualmente los que se pudieran aportar durante el plazo de subsanación cuando la mesa lo hubiese concedido. Alegando, en base a ello, que en el momento en el que la mesa de contratación solicitó la subsanación de la garantía provisional -lo cual entiende que conllevaba solicitar un nuevo aval de importe inferior al presentado-, debió ser consciente de que la fecha del nuevo aval nunca podía ser anterior a la fecha límite para la presentación de ofertas.

Por todo lo expuesto, concluye la recurrente solicitando que se anule el acuerdo de exclusión impugnado, retrotrayéndose la actuaciones.

Respecto del primer motivo, señala el órgano de contratación en su informe al recurso que, aunque la recurrente señala que cumplió con la obligación de presentar la garantía provisional mediante aval en el que consta el bastanteo de poderes, y que únicamente cometió el error de presentar una garantía por importe superior al solicitado, este no era el motivo por el cual se le solicitó subsanación pues lo que se indicaba, en relación con la garantía provisional presentada en el sobre n 1, es que debía aportar una garantía provisional en la que constase el visado que acreditase el previo bastanteo del poder efectuado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, debiendo a tal efecto retirar la garantía aportada en el sobre 1.

Así, continúa manifestando el órgano de contratación, en ningún momento se señaló que existiera un error en el importe de la garantía provisional constituida ni que tuviera que constituir una nueva, sino que lo que debía hacer era retirar la garantía aportada en el sobre 1 y sobre la misma constar el visado que acreditase el previo bastanteo del poder efectuado. Y ello porque, concluye el órgano, para garantizar el requisito de la debida constitución del contrato de garantía que el otorgamiento del aval supone, el RGLCAP exige que los poderes de quienes los autorizan en nombre de la entidad financiera sean bastanteados previamente y por una sola vez por los órganos que tienen atribuida tal función, en este caso por ser el órgano de contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, indicándose así en la cláusula 9.2.1 del PCAP.

Por último respecto de este primer motivo, señala el órgano de contratación en su informe que este defecto era subsanable y por eso se realizó el requerimiento, pero, en vez de la subsanación requerida, la recurrente presentó nueva garantía provisional, por importe inferior (conforme con el importe exigido por el PCAP), con fecha posterior a la fecha límite de presentación de ofertas, y en la que seguía sin constar el visado que acreditase el previo bastanteo del poder efectuado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, tal y como se le requirió.

En relación al segundo motivo de recurso, vuelve a poner de manifiesto el órgano de contratación que a pesar de que la recurrente alega que el motivo de la exclusión es que "la fecha de constitución de la garantía provisional es posterior a la fecha límite para la presentación de ofertas", se le indicó a la recurrente de manera clara e indiscutible que debía aportar una garantía provisional en la que constase el visado que acreditara el previo bastanteo del poder efectuado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, debiendo a tal efecto retirar la garantía aportada en el sobre 1 a los efectos de que en la misma constase la diligencia requerida, siendo la omisión del citado visado el motivo fundamental de la exclusión pues era el defecto que debía de subsanar sin perjuicio de que la presentación de nueva garantía de fecha posterior a la de finalización de ofertas no sea en modo alguno admisible de conformidad con la doctrina de Tribunales, Juntas y Tribunales Administrativos.

Asimismo, señala el órgano de contratación que en virtud del principio de igualdad de los licitadores recogido en el artículo 1 del TRLCSP, la aportación de una nueva garantía constituida con posterioridad no podía ser aceptada por la mesa de contratación, pues ello entrañaría una vulneración del indicado principio, sin perjuicio de que, como correctamente se hizo por la mesa, en los términos del artículo 81 del RGLCAP, sea posible la subsanación de la omisión del visado que acredite el previo bastanteo del poder efectuado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Expuestos los argumentos de las partes, procede analizar las cuestiones suscitadas en el escrito de recurso.

La recurrente basa su recurso, fundamentalmente, en su incorrecta exclusión del procedimiento al considerar que cumplió con la obligación de presentar la garantía provisional mediante aval en el que constaba el bastanteo de poderes, aunque la misma lo fuese por un importe superior al solicitado.

En este punto hay que recordar, como ya señalaba el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1076/2016, de 22 de diciembre, que el bastanteo de poder constituye un presupuesto ineludible para comprobar la existencia de la garantía, porque con independencia de la relación jurídica entre avalista y avalado que es indiferente a la Administración en cuanto beneficiaria, la garantía queda válidamente constituida por el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante que, al tratarse de una persona jurídica, se manifiesta a través de sus representantes con poder suficiente para ello. Así las cosas si quien suscribe el aval como representante carece de poder para ello el contrato de aval no se constituye y, por ende, no se cumple el requisito de garantía para poder tomar parte en la licitación.

Es por ello que se hace necesario examinar si la actuación de la mesa de contratación, excluyendo a la recurrente, fue correcta a la luz de los requisitos que la normativa sobre contratación exige a los bastanteos de las garantías. En este caso, la cláusula 9.2.1. del PCAP se refiere a la exigencia y régimen de la constitución de una garantía provisional para poder tomar parte en la licitación, remitiendo a las formas señaladas en el artículo 96.1 del TRLCSP, y estableciendo que deberá constar en los documentos de aval el visado que acredite el previo bastanteo del poder efectuado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

La forma de constitución de la garantía provisional aparece regulada en los artículos 96 a 99 del TRLCSP, y 55 a 58 del RGLCAP. Así, dispone el artículo 96.1.b) del TRLCSP lo siguiente: "Artículo 96. Garantías admitidas. 1. Las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna de las siguientes formas: (...) b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior. (...)".

Por su parte, sobre los poderes en avales y seguros de caución, el artículo 58 del RGLCAP exige: "1. Los avales y los certificados de seguro de caución que se constituyen como garantías provisionales o definitivas, deberán ser autorizados por apoderados de la entidad avalista o aseguradora que tengan poder suficiente para obligarla.

2. Estos poderes deberán ser bastanteados previamente y por una sola vez por la Asesoría Jurídica de la Caja General de Depósitos o por la Abogacía del Estado de la provincia cuando se trate de sucursales o por los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes. No obstante, si el poder se hubiere otorgado para garantizar al interesado en un concreto y singular procedimiento y forma de adjudicación o contrato, el bastanteo se realizará con carácter previo por el órgano que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.

En el texto del aval o del certificado de seguro de caución se hará referencia al cumplimiento de este requisito."

Asimismo, hemos de traer a colación el contenido del Anexo V del RGLCAP, el cual recoge el modelo de aval que habrán de presentar los licitadores:

La entidad (razón social de la entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca), NIF, con domicilio (a efectos de notificaciones y requerimientos) en la calle/plaza/avenida, código postal, localidad, y en su nombre (nombre y apellidos de los apoderados), con poderes suficientes para obligarle en este acto, según resulta del bastanteo de poderes que se reseña en la parte inferior de este documento, AVALA a: (nombre y apellidos o razón social del avalado), NIF, en virtud de lo dispuesto por: (norma/s y artículo/s que impone/n la constitución de esta garantía) para responder de las obligaciones siguientes: (detallar el objeto del contrato u obligación asumida por el garantizado), ante (órgano administrativo, organismo autónomo o ente público), por importe de: (en letra y en cifra).

La entidad avalista declara bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos previstos en el artículo 56.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este aval se otorga solidariamente respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y con compromiso de pago al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos u órgano equivalente de las restantes Administraciones Públicas, con sujeción a los términos previstos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en sus normas de desarrollo y en la normativa reguladora de la Caja General de Depósitos.

El presente aval estará en vigor hasta que (indicación del órgano de contratación) o quien en su nombre sea habilitado legalmente para ello autorice su cancelación o devolución de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y legislación complementaria.

(Lugar y fecha) (razón social de la entidad) (firma de los apoderados) (...)"

Por tanto, como vemos, es suficiente para acreditar el cumplimiento del requisito del previo bastanteo que en el texto del aval conste la asesoría jurídica correspondiente encargada de tal verificación, en este caso el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, señalándose, asimismo, la provincia, fecha y número o código del citado bastanteo.

En el supuesto que nos ocupa, la recurrente aportó entre la documentación integrante del sobre 1 aval fechado el 14 de junio de 2017, por importe de 18.678,68 euros donde constaba lo siguiente: "BANKINTER, S.A. con domicilio (...) y en su nombre y representación (...), con poderes suficientes para obligarle en este acto, según resulta de la verificación de la representación de la parte inferior de este documento (_) El presente aval ha sido inscrito en esta misma fecha en el registro especial de avales con el número 0394553 de Bankinter.

MADRID, CATORCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE

BANKINTER, S.A. P.P.

C.G.S. N.I.F.: (_)

BASTANTEO DE PODERES POR EL GABINETE JURÍDICO DE LA CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Provincia: SEVILLA Fecha: Número:

Referencia única del aval electrónico RUVE 8848 FD86 E2C9 95E4".

Se puede observar como en el documento de aval presentado por la Asociación consta el bastanteo de poderes ante el Gabinete Jurídico de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, coincidente con el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, a favor de C.G.S. y M.M.G.L., realizado en la provincia de Sevilla el 26 de agosto de 2011 y el 22 de abril de 2009, respectivamente, con número: SSBA00773/11-396/09.

Por consiguiente, resulta claro que el citado aval cumple con los requisitos exigidos tanto por la normativa contractual como por el PCAP, encontrándose debidamente bastanteado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, de manera que la mesa de contratación erró al considerar que el aval presentado adolecía de un defecto formal y por lo tanto no debió, respecto de este motivo, realizar requerimiento alguno a la Asociación recurrente.

Debe por todo ello declararse la improcedencia de la exclusión acordada, en tanto que en el primer aval presentado por la Asociación constaba el previo bastanteo en los estrictos términos que le eran exigidos, lo que determina la necesaria estimación del recurso, con anulación del acto impugnado, ordenando la retroacción del procedimiento a fin de que sea admitida a la licitación.