Resolución 1545/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sobre el fondo del asunto, la recurrente solicita que se estime el recurso, anulando los pliegos de la presente licitación, y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a su publicación. Esta pretensión se basa en los siguientes argumentos:
i) Vulneración del principio de concurrencia provocado por la configuración de la licitación, motivada por las características técnicas establecidas para los productos objeto del contrato.
ii) Falta de justificación de objeto del contrato y de su organización en el documento memoria justificativa del expediente.
iii) Inclusión en el pliego de prescripciones técnicas particulares de cuestiones reservadas al pliego de cláusulas administrativas particulares.

Dado el carácter formal de los dos últimos motivos de recurso formulado, resulta necesario comenzar por el examen de estos motivos.
En el segundo motivo de recurso, señala la recurrente que "en ningún documento de los que forman los Pliegos - y en concreto la memoria justificativa -, constan las razones técnicas que explican y justifican, aunque sea de forma sucinta, las prescripciones técnicas elegidas por el órgano de contratación, sin detallar por qué las prescripciones son, a juicio del órgano de contratación, los más adecuadas".

A los extremos que deben justificarse en el expediente se refiere el apartado 4 del artículo 116 LCSP en los siguientes términos:
"4. En el expediente se justificará adecuadamente:
a) La elección del procedimiento de licitación.
b) La clasificación que se exija a los participantes.
c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso."

En particular, a las necesidades de la entidad contratante y la forma de satisfacción de éstas se refiere el artículo 28 LCSP, cuyo apartado 1 señala: "1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación."

Los dos preceptos mencionados recogen que la entidad contratante deberá determinar claramente la necesidad que pretende satisfacerse mediante la celebración del contrato y la adecuación del objeto del contrato para satisfacerla. Estos extremos se incorporarán a la memoria justificativa del contrato. Esta previsión se completa con la necesidad de dar publicidad a esta justificación mediante la publicación de la memoria justificativa del contrato en el perfil de contratante, contemplada en el artículo 63.3.a) y b) LCSP.

Lo que no contiene ninguno de los preceptos citados es la necesidad expresa de justificación de las prescripciones técnicas establecidas en los pliegos.

Respecto de éstas, el artículo 126.1 LCSP lo que contiene es una previsión de no discriminación, que es distinto a una obligación de justificación: "1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia."

(…)

El largo apartado trascrito acredita que la memoria justificativa del contrato da cumplimiento a las exigencias establecidas en el LCSP para acreditar las necesidades a satisfacer y la adecuación del objeto del contrato para satisfacerlas.
Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo de recurso analizado.
El tercer motivo de recurso formulado, también de carácter formal, se refiere a la inclusión en el pliego de prescripciones técnicas particulares (PPT) de cuestiones reservadas al pliego de cláusulas administrativas particulares.
Concretamente, la recurrente se refiere a la cláusula cuarta del pliego de prescripciones técnicas particulares, en particular, al último párrafo, que señala: "A los efectos de su valoración, se admitirá que los licitadores presenten análisis y evaluaciones de laboratorios privados independientes de la empresa, siempre que acrediten la suficiente garantía de los ensayos realizados. Se valorarán también todos los estudios en Medicina Basada en la Evidencia."
Lo anteriormente expuesto hay que ponerlo en relación con lo que se estipula en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) sobre la valoración de los criterios de adjudicación y su forma de acreditación.
En este sentido, el anexo I del PCAP en su apartado LL, regula los criterios de adjudicación, estableciendo uno automático y tres sometidos a juicio de valor, pero en cuanto a estos últimos, no se regula la forma de acreditación.
Por otra parte, el clausulado general del PCAP, cuando en su cláusula 17.2 se refiere a los criterios sometidos a juicios de valor, cuya documentación debe incluirse en el sobre n 2, tampoco aclara qué tipo de documentación hay que presentar para la valoración de dichos criterios.
Únicamente prescribe que:
"17.1.3. Si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere el Apartado LL del Anexo I de este pliego, o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, la proposición de dicho licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate".
Esta misma prescripción se repite en la cláusula 22.3 del PCAP cuando se refiere, también, al sobre n 2.

Dado el tenor literal del párrafo trascrito, no se observa que se haya producido la infracción denunciada, ya que no regula ni tan siquiera los documentos que habría que presentar para la valoración del sobre n 2, sino que se trata de un párrafo aclaratorio de uno de elementos a valorar incluidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que, tampoco, por otra parte, se explicita a cuál corresponde.
En definitiva, tal como está redactado el PCAP se concede un amplio margen a los licitadores para justificar la valoración de los criterios de adjudicación sometidos a juicios de valor, por lo que la sugerencia que se hace en el PPT, ni pretende regular, ni inmiscuirse en la regulación de los criterios de adjudicación diseñados en el PCAP, por lo que este motivo ha de desestimarse también.

El primer motivo de recurso formulado, éste de carácter material, es que las características definidas en el pliego de prescripciones técnicas limitan la concurrencia en la licitación.

La recurrente argumenta: "Esto se debe a que el órgano de contratación al establecer las características que deben cumplir el producto ofertado define unas exigencias de manera que sólo una casa comercial será la que pueda alzarse con la adjudicación por cuanto es la única en el mercado que cumple con todas y cada una de las prescripciones técnicas de obligado cumplimiento que se han fijado en este expediente y que, como se acreditará a continuación, no son necesarias para su ejecución."
Las características que figuran en el PCAP según la recurrente, que limitan la concurrencia son las siguientes:
- Se requieren 2 agujas 17 G (bipunción). - Volumen extracorpóreo -250 ml. - Capacidad de procesar varios litros de sangre (2L-8L), para permitir, al menos, una volemia de un paciente adulto. - Filtros para adicción Psoraleno En relación con el equipo en cesión, a juicio de la recurrente, la cláusula 2 del PPT también exige determinadas prescripciones técnicas que no son necesarias para una correcta ejecución del contrato y que, una vez más, son exclusivas del producto comercializado por Fresenius Kabi. Concretamente, no responden a la satisfacción de las necesidades de la entidad contratante las siguientes: - Separador, sellador, software y carro de transporte. - Posibilidad de regular velocidades de flujo de entrada de 20 a 80 ml/min.

En primer lugar, ha de aclararse que las prescripciones técnicas vendrán determinadas por las necesidades de la entidad contratante. Para la satisfacción de tales necesidades, se realizarán las actuaciones precisas para favorecer la máxima concurrencia. Lo que no supone la exigencia de facilitar la concurrencia es que se establezcan unas prescripciones técnicas que no respondan a la satisfacción de las necesidades de la entidad contratante con la única finalidad de permitir que concurra a la licitación un mayor número de empresas. Ello podría dar lugar a que resultase adjudicataria una entidad cuyo producto no satisfaga las necesidades de la entidad contratante. Del mismo modo, la exigencia de facilitar la concurrencia impide que puedan establecerse prescripciones que favorezcan a un determinado licitador en perjuicio de los demás. Ello será así cuando las prescripciones técnicas incorporadas no estén fundamentadas en las necesidades a satisfacer o sean arbitrarias o irrazonables o discriminatorias.
El órgano de contratación, en el informe a que se refiere el artículo 56.2 LCSP, aporta justificación de las prescripciones técnicas establecidas en el pliego de prescripciones técnicas, incorporando informe del Servicio de Hematología del Hospital La Fe.
(…)
La recurrente sólo aporta justificación argumental de un presunto comportamiento arbitrario de la entidad contratante, tendente a favorecer a un licitador determinado en relación con los siguientes extremos: - Volumen extracorpóreo -250 ml - Capacidad de procesar varios litros de sangre (2L-8L), para permitir, al menos, una volemia de un paciente adulto - Filtros para adicción Psoraleno
Pero no aporta la más mínima prueba en apoyo de sus argumentaciones y en la alegación de que se está intentando favorecer a una determina empresa porque, al parecer, sus productos se ajustan exactamente a lo que se solicita en el pliego.
(…)
Es nuevamente una elección amparada por la discrecionalidad técnica del órgano de contratación basada en su experiencia práctica y en el conocimiento técnico y científico de los materiales tendente a reducir al máximo los riesgos de contaminación, materia sobre la cual a este Tribunal no se le ha aportado prueba para evaluar si es más acertada esta opción, por lo que no puede concluirse que tampoco incurra en este apartado el órgano de contratación en arbitrariedad o error.

Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Desestimar D. A.K. en representación de THERAKOS EMEA LIMITED (THERAKOS), contra los pliegos