Resolución 154/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso fue interpuesto por NACATUR 2 ESPAÑA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del lote 2 de la licitación convocada.

En lo relativo al plazo de interposición, señala el órgano de contratación en su informe que el recurso debe ser considerado extemporáneo, pues la publicación en el perfil del contratante de la resolución recurrida tuvo lugar el 7 de diciembre de 2018, no pudiendo atenderse para el cómputo de los 15 días hábiles a la fecha del acuse de recibo de la notificación. Se apoya en la necesidad de que los plazos para la interposición del recurso especial se computen por igual para todos los licitadores, necesidad que anuda al efecto automático de suspensión del acto de adjudicación con que cuenta el recurso de conformidad con el artículo 53 de la Ley de Contratos.

El artículo 50.1 de la Ley de Contratos establece que "El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará: d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado esta de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento".

La Disposición Adicional Decimoquinta establece, en lo que a los efectos de esta resolución interesa, cuanto sigue: "Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado".

De la lectura del precepto resulta con claridad que el legislador contempla únicamente dos medios de comunicación válidos en los procesos de contratación: la dirección electrónica habilitada o la comparecencia electrónica. Frente a la regla general de derecho administrativo, consistente en iniciar el cómputo del plazo desde el día siguiente a la recepción de la notificación (artículo 30.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), en materia contractual, nuestro legislador establece una especialidad: los plazos comenzaran a correr no desde el momento de la recepción, sino desde la remisión (en caso de notificación mediante dirección electrónica habilitada) o desde el aviso de notificación (si fuera por comparecencia electrónica). Para que esta especialidad tenga lugar, se establece como condición que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. De no producirse este hecho simultáneo, se retoma la regla general de derecho administrativo y se computarán los plazos desde la recepción de la notificación por el interesado.

En el presente caso, el órgano de contratación pretende computar el plazo desde la publicación en el perfil del contratante, lo que no resulta admisible. En primer lugar, porque no ha efectuado la notificación ajustándose a las previsiones legislativas, esto es, mediante dirección electrónica habilitada o por comparecencia, sino que ha acudido a la notificación en papel. Dicha circunstancia no vicia de validez al acto notificado, pero desde luego pospone su eficacia hasta su debido conocimiento por sus destinatarios. En segundo lugar, y directamente relacionado con lo anterior, no practicándose la notificación por medios electrónicos, no existe aviso de notificación, ni fecha de remisión a la dirección electrónica habilitada desde las que hacer el cómputo. Por último, y en lógica consecuencia, estos momentos -remisión a la dirección electrónica habilitada o aviso de notificación- no pueden coincidir (por no existir) con la fecha de publicación en el perfil del contratante de la licitación.

Comparte este Tribunal el argumento ofrecido por el órgano de contratación consistente en que el legislador busca que el dies a quo del cómputo de los plazos sea igual para todos los licitadores. Precisamente por ello (entre otros motivos) se establece con carácter preceptivo un sistema de notificaciones exclusivamente electrónicas y una norma especial de cómputo que parte de aquella, más lo que no puede asumirse es que el sistema especial de cómputo deba aplicarse siempre y en todo caso, aun cuando el órgano de contratación se separa de la norma que rige los actos de notificación en los procesos de contratación.

Verificadas las anteriores circunstancias, procede la admisión del recurso.

El recurrente funda su recurso en considerar que las muestras presentadas por la empresa que ha resultado adjudicataria, y por la siguiente en puntuación, no se ajustan a las previsiones del PPT. En particular, indica que no resulta acreditado que los mismos den cumplimiento a lo establecido en la Directiva 89/686/CEE, relativa a los Equipos de Protección Individual y que, de conformidad con dicha normativa, debería constar en el embalaje el Marcado CE con organismo notificado.

Hay que comenzar señalando que, de conformidad con el artículo 124 LCSP: "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones". En conexión con el anterior precepto, el artículo 139.1 LCSP establece que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna". Por tanto, no cabe duda de que si alguna proposición no se ajustara rectamente a lo previsto en el PPT, debería ser excluida de la licitación.

A pesar de lo alegado por el recurrente, no podemos compartir su argumentación. El pliego de cláusulas administrativas particulares exige (apartado 12.5), tal y como indicamos en el relato fáctico, que junto con las ofertas se presente:
1.- Fichas técnicas del producto.

2.- Declaración expresa del responsable sobre el marcado CE de los productos ofertados, relativa al cumplimiento del RD 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios y legislación complementaria.

3.- Declaración responsable del cumplimiento de determinada normativa específica, sin perjuicio de la presentación de certificados del cumplimiento por el adjudicatario.

4.- Muestras del producto. Indicándose en este punto que la no adecuación de la muestra al PPT determinará la exclusión del licitador.

Entre la documentación técnica acompañada por la sociedad adjudicataria constan dos declaraciones responsables (folios 2 a 4) que llenan los requisitos 2 y 3 anteriores (únicos que se discuten). En la primera, la sociedad declara que los productos sanitarios ofertados en el lote 2 pertenecen a la Clase I conforme al RD 1591/2009 y cuentan con declaración de conformidad del fabricante. En la segunda, la sociedad declara expresamente el cumplimiento de la directiva 89/686/CE sobre equipos de protección individual, así como los demás requisitos normativos establecidos en los pliegos.

En el informe técnico, de fecha 8 de octubre de 2018, elaborado por la Coordinadora Técnica de Enfermería de la Unidad de Compra Centralizada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, consta la admisión de la oferta de KRAPE en los lotes 1 y 2, estimando dicha profesional que los guantes ofertados cumplen todos los requerimientos técnicos y normativos exigidos, y expresamente, consta el cumplimiento de las Directivas EU 93/42/CEE y 89/686/CEE (esta última hoy derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2016/425, del Parlamente Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, relativo a los equipos de protección individual).

Por lo demás, y en lo que es objeto de concreta crítica por parte del recurrente, la adjudicataria ha justificado, y adjunta a su escrito de alegaciones documentación acreditativa de ello, que el producto presentado en el lote 2 cumple con el Reglamento (UE) 2016/425, contando con marcado CE con organismo notificado nº0161.

En relación con el etiquetado del producto, hay que decir que el objeto del contrato y, en particular, del lote nº 2, es un guante no estéril que cumple una doble finalidad: - Por un lado, es un guante de uso sanitario, por emplearse en actividades propias de la actividad asistencia desarrollada en un centro sanitario y, como tal, está sujeto a la Directiva UE 93/42/CE y al Real Decreto 1591/2009, para productos sanitarios.

- Por otro lado, es un equipo de protección individual, que tiene la función de proteger a los profesionales sanitarios de determinados riesgos inherentes a su labor profesional, y como tal debe cumplir los requisitos del Reglamento (UE) 2016/425, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, relativo a los equipos de protección individual y por el que se deroga la Directiva 89/686/CEE del Consejo.

Los guantes objeto de contrato constituyen un producto sanitario de Clase I, según el Anexo IX del Real Decreto 1591/2009. Esta clase de productos deben contar con Marca CE en el etiquetado, sin necesidad de que conste organismo notificado, siendo suficiente una declaración de conformidad del fabricante. Así mismo, al tratarse de un EPI de clase III resulta preciso, en cumplimiento del artículo 17.3 del Reglamento (UE) 2016/425 (también lo era bajo la vigencia de la Directiva citada en el contrato), la constancia de la marca CE con organismo notificado.

Entrando ya en la concreta cuestión planteada (presencia del marcado CE como equipo de protección individual en el envase), y teniendo en consideración, como se razonó, la doble exigencia de marcado CE (con organismo notificado, al ser EPI y sin organismo notificado, como producto sanitario), debe dilucidarse cuál de ellos debe prevalecer. Dicha concreta cuestión fue objeto de interpretación por parte de la resolución interpretativa de Comisión Europea, hecha en Bruselas en fecha 21 de agosto de 2009 1. En el apartado 14, se indica que cuando un producto tiene la doble finalidad (equipo médico y equipo de protección individual), y debe cumplir los requisitos de ambas directivas, el fabricante debe colocar solo un marcado CE, salvo que intervengan dos organismos notificados, lo que no es el caso objeto de este recurso.

En suma, en el caso objeto del presente recurso, por ser un producto sanitario de la Clase I, que no precisa la intervención de organismo notificado y en que es suficiente con la declaración de conformidad de marca CE, y que, al mismo tiempo como equipo de protección individual, requiere la constancia de la marca CE con organismo notificado, resulta suficiente para entender cumplidas ambas directivas la constancia del primero en el envase. Requisito que puede entenderse cumplido en el caso de la empresa adjudicataria (también en el de la segunda posicionada) a la vista de las fotografías aportadas.

A mayor abundamiento, el apartado 4 del PPT, al analizar la normativa común exigible, hace referencia al "Marcado CE de acuerdo con la Directiva EU 93/42/CE y el Real Decreto 1591/2009, para productos sanitarios" y al "Cumplimiento de la Directiva 89/686/CEE relativa a los equipos de protección individual". La referencia al "marcado CE" se hace exclusivamente en lo referente a la Directiva de productos sanitarios, de manera que en la duda por parte del licitador sobre cuál de los dos marcados incluir, se entiende razonable que opte por la inclusión del primero. No cabe duda de que no sería lícito excluir a un licitador que en la dicotomía hubiera optado por incluir el Marcado CE como equipo de protección individual, pues dicha circunstancia sería también perfectamente legal, pero desde luego lo que no puede asumirse es la exclusión del que, en la duda, se atiene a una interpretación más literal de los pliegos.

Por todo lo anterior,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por D. M.A.G.N., en representación de NACATUR 2 ESPAÑA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del lote 2 de la licitación convocada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) para contratar el "suministro de guantes de examen para su utilización común por todas las Áreas Sanitarias del SESPA", con expediente SC_2018_30.