Resolución 153/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto a la alegación de que debió ampliarse el plazo para presentar proposiciones, que vencían el 22 de junio, habida cuenta la modificación de los Pliegos, el órgano de contratación contesta a una pretendida anulación de la modificación de los Pliegos por razones de tipo material: "en relación a la nulidad de las modificaciones de pliegos realizadas". Cuando en realidad, lo que se discute es que la modificación se ha realizado sin seguir el procedimiento legalmente previsto con publicación, al no publicar nuevos anuncios ni ampliar los plazos para la presentación de proposiciones. "De acuerdo con el criterio expuesto, y teniendo en cuenta el artículo 67 LCSP (Contenido de pliegos) y 47.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, es posible introducir modificaciones en los pliegos, si bien se exige la correspondiente prórroga en los plazos de presentación de ofertas, dado el carácter muy significativo de la rectificación que en el presente caso se introduce en la publicación de los pliegos".

El artículo 136 de la LCSP establece que:
"Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124. En todo caso se considerará modificación significativa de los pliegos la que afecte a: a) La clasificación requerida. b) El importe y plazo del contrato. c) Las obligaciones del adjudicatario. d) Al cambio o variación del objeto del contrato. La duración de la prórroga en todo caso será proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado".
El artículo 122.1 de la LCSP señala: "Artículo 122. Pliegos de cláusulas administrativas particulares. 1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones". A través del perfil del contratante se constata por este Tribunal que aunque se dice que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares se publican el 21 de mayo aparece una nueva publicación completa de los mismos el 19 de junio a las 12:46 horas ( la anterior no se localiza ) . El 28 de mayo se publica un "Anexo al PPT" con las cantidades y presupuestos de cada uno de los 3 lotes. En misma fecha se publica el anuncio de licitación a las 9:46 en el Portal de Contratación de la Comunidad de Madrid y límite presentación de proposiciones el 22 de junio. El PPT original se publicó el 21 de mayo, pero no consta la publicación del PCAP en la misma fecha. El 3 de junio se publica un documento titulado criterios cualitativos, donde figuran los evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas: hasta 55 puntos y criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor: hasta 15 puntos. Total: 70 puntos. El 15 de junio a las 14:16 horas se publica una tabla actualizada de precios máximos con múltiples precios para cada lote. Y el 19 de junio se publica una rectificación material de Pliego en los términos trascritos en antecedentes.

Se afirma por el órgano de contratación que , todas las aclaraciones han sido realizadas por solicitudes de los interesados en el expediente y han sido publicadas y comunicadas a través de plataforma electrónica para que los interesados al realizar sus ofertas dispusieran de una mayor información y que introduciendo modificaciones o cambios no supusiese una nueva forma de presentar las ofertas, prueba de ello es que ha habido dos licitadores que sí han entregado sus proposiciones a través de la plataforma electrónica VORTAL.

De la descripción expuesta se desprende que se han introducido modificaciones del objeto del contrato (pruebas o servicios, cuantía y precio de los mismos), así como también de los criterios de adjudicación, debiendo procederse pues a nueva licitación, dado que la ampliación del plazo de presentación de proposiciones cuando este ya ha vencido ( el 22 de junio ) no es posible.

Procede estimar este motivo del recurso.

En cuanto al segundo motivo del recurso solo por razones de economía procedimental se entra a su valoración. Según el recurrente, una de las pruebas que comprende el Lote 2, denominada "MammaPrint", sólo puede realizarse por un operador económico dado que ostenta la distribución en exclusiva en España y Portugal de dicha prueba, por lo que estima que su inclusión en dicho Lote 2 junto a otras pruebas que otros muchos licitadores pueden prestar, impide una competencia efectiva en condiciones de igualdad y no discriminación, impidiendo a todo aquél que no disponga de dicha prueba poder resultar adjudicatario.

Según el órgano de contratación "las condiciones del concurso permite la subcontratación de las pruebas que no estén disponibles para el proveedor. Es decir los proveedores podrán subcontratar esta prueba".



Tampoco si no se justifica la necesidad de esta prueba, sino que se afirma que es la que proporciona unos mejores resultados: "se ha incluido "Mammaprint" porque es la plataforma mayormente utilizada por el hospital y que todas las plataformas actuales son exclusivas: Oncotype, Endopredict, PAM50, Prosigna, etc.". "Entre las plataformas disponibles destacan Mammaprint y Oncotype con un nivel de evidencia IA aunque únicamente en el caso de Mammaprint se ha realizado un estudio prospectivo randomizado con ganglios positivos (1-3) que valida y autoriza su utilización en dicha situación".

Esto es, Mammaprint no es imprescindible, pero es la que proporciona mejores resultados.

Expuesta en estos términos, no está justificada la inclusión de la prueba, constituyendo una cláusula restrictiva de la competencia. Si fuera imprescindible y solo existiera un proveedor autorizado para su explotación tendrían que acudir a un procedimiento negociado por exclusividad.

Por estas razones esta cláusula vulnera el principio de concurrencia en su aplicación a las prescripciones técnicas (artículo 126 LCSP): "1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia". "6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"".

Procede la anulación de la referencia a Mammaprint del Anexo (lote 2) del Pliego de Prescripciones Técnicas.