Resolución 1523/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Recurre CARDIOLINK, S.L. el PPT por entender que las prescripciones técnicas que debe cumplir el producto a suministrar en el Lote 72 conculcan lo dispuesto en el artículo 126.1 de la LCSP, al crear un obstáculo injustificado a la apertura del contrato a la competencia.

Explica la recurrente como en el mercado de los apósitos hemostáticos de celulosa tratada existen dos tipos de productos, aquellos que están compuestos de celulosa oxidada y los que lo están de celulosa oxidada regenerada.
Ambos, en su opinión, cubren las necesidades que motivan la licitación del expediente de contratación por el Servicio Cántabro de Salud (función hemostática y estar compuestos de celulosa tratada) y su única diferencia radica en la materia prima de que proceden y en su proceso de fabricación, es decir, productos destinados a la misma función con patentes diferentes.
Prueba de este hecho es el propio de expediente de contratación para el suministro de apósitos realizado con anterioridad por el Servicio Cántabro de Salud donde, en opinión de CARDIOLINK, S.L., el órgano de contratación entendió que las únicas diferencias entre la celulosa oxidada y la celulosa oxidada y regenerada eran la diferente materia prima de la que procedían y el distinto proceso de fabricación.

Para la recurrente el PPT, al exigir en el Lote 72 que los apósitos deban ser de celulosa oxidada y regenerada, deja fuera del procedimiento a todos aquellos suministradores de celulosa oxidada siendo que esta discriminación no encuentra acomodo en el PCAP, que solo habla de apósitos hemostáticos de celulosa tratada.

Para CARDIOLINK, S.L. la decisión de optar por este tipo de apósitos no puede quedar amparada por el amplio margen de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación para elegir los productos que más se ajustan a sus necesidades, sino que, antes al contrario, tiene el efecto de vetar el acceso al concurso de un tipo de producto idóneo por la simple razón del origen y/o proceso de fabricación de la celulosa tratada sin que en el PCAP exista ninguna motivación al respecto.

A mayor abundamiento, y sobre la idoneidad de los dos productos de celulosa, cita la recurrente la resolución n 604/2023, de 18 de mayo de 2023, de este Tribunal, conforme a la cual, en su opinión, este Tribunal entendió que los dos tipos de apósitos de celulosa tratada, la oxidada y la oxidada regenerada, sirven para el mismo fin y pueden ser utilizados indistintamente.

Por todo ello considera CARDIOLINK, S.L. que las características técnicas introducidas al definir el producto del Lote 72 en el PPT deben ser declaradas contrarias al artículo 126.1 de la LCSP, al impedir el acceso al conjunto de la competencia en condiciones de igualdad al proceso de licitación y crear obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia, debiendo ser anuladas con retroacción del expediente al momento anterior a la aprobación de los pliegos.

En segundo lugar, combate la recurrente la inclusión del requisito de la oferta formativa en el PPT al exigir éste el cumplimiento de unos requisitos ex novo no previstos ni delimitados ni presupuestados ni valorados en el PCAP.

Para la resolución del recurso interpuesto por la empresa recurrente, es necesario comenzar por poner de manifiesto que el artículo 126.1 de la LCSP prevé que:
"las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124 (en los contratos de suministro como el que nos ocupa, todas aquellas especificaciones que definan las características exigidas al producto de que se trate, de acuerdo con el art. 125.1.b) del texto legal), proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia".

Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha establecido una doctrina acerca del ámbito de discrecionalidad, si bien con ciertas limitaciones, que corresponde a la Administración en la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas y, en el marco de los mismos, para la definición de las características técnicas que deben reunir los productos o servicios que constituyen el objeto de los contratos que licitan, a fin de dar debida satisfacción a las necesidades existentes y a los intereses públicos que les están encomendados.
A este respecto pueden citarse, a título de ejemplo, las siguientes Resoluciones:

- Resolución n 1603/2021, de 12 de noviembre de 2021 (Recurso n 1415/2021):
"En este punto, recordamos la doctrina del Tribunal acerca de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de determinar el objeto del contrato, citando por todas la Resolución n 805/2020: --"Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. "Si bien reconocíamos también la necesidad de que "el órgano de contratación justifique de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato y su necesidad". A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer, nuestra competencia sólo nos permite anular los criterios valorativos ligados a las especificaciones técnicas definitorias del objeto a suministrar si se incurre en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error o desviación de poder, de modo que dichas características resulten patentemente inidóneas -no relacionadas con el objeto del contrato- o irrazonables y desproporcionadas".

A la vista de esta doctrina, considera este Tribunal que la definición del objeto del suministro y las especificaciones técnicas que en concreto deben reunir los contadores, forman parte de la discrecionalidad técnica que compete al órgano de contratación, a fin de dar cumplimiento de manera satisfactoria el objeto del contrato, sin que a juicio de este Tribunal ésta resulte irrazonable y desproporcionada.
Tampoco se aprecia, ni se prueba por el recurrente la pretendida limitación de la concurrencia: como indica el órgano de contratación, en ningún punto del expediente se hace mención a ninguna marca ni modelo de contador. Así, en el informe técnico se indica que: (_) A juicio de este Tribunal, la argumentación dada por el órgano de contratación es suficiente para entender que obra dentro del margen de discrecionalidad que permite la ley, sin que ningún dato permita acreditar la vulneración al principio de libre concurrencia, más allá de la impresión de la empresa recurrente.
En efecto, en la Resolución n 1170/2017 se indicaba que: "Es al órgano de contratación al que corresponde definir las características de los bienes a suministrar para la mejor satisfacción del interés general al que sirve, puede y debe fijar las especificaciones técnicas de los bienes que de acuerdo con lo que, conforme a la experiencia y conocimientos contratados, mejor satisfacen el objeto del acuerdo marco".
Y más concretamente, en la Resolución n 600/2017 decíamos: "En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse". Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución n 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participaren la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida". En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma.

Y en la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, citando la Resolución 756/2014, decíamos que "Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación el objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP" Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, los técnicos que han elaborado el pliego afirman que existen múltiples fabricantes que pueden proporcionar el suministro licitado: no se trata de limitar la concurrencia sino de adquirir un producto con ciertas características técnicas para satisfacer las necesidades que se han justificado en el expediente de contratación--".

- Resolución n 1959/2021 a 29 de diciembre de 2021 (Recurso n 1758/2021):
--En asunto muy semejante al presente relativo al suministro de 300 chalecos antibalas para la policía local de Murcia, nuestra Resolución 154/2020 llegó ante las mismas alegaciones a la siguiente conclusión: "Este Tribunal ha señalado en numerosas resoluciones (por todas, resolución n 20/2013, de 17 de enero) que corresponderá al órgano de contratación justificar de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato atendiendo a la funcionalidad requerida, evitando especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia. En la Resolución 991/2015, de 23 de octubre, este Tribunal declaró lo siguiente: "En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. (_)" El órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación, siempre que el Pliego no suponga que los bienes o servicios objeto de contratación sólo puedan ser proporcionados por un único empresario (Resolución 861/2015, de 25 de septiembre)". Descendiendo al caso concreto, es evidente que en el presente asunto la aportación de los productos requeridos por el órgano de contratación, que ha justificado la selección de los estándares mínimos que han de cumplir los chalecos en cuestión, son accesibles para varios empresarios, de hecho, se han presentado hasta tres licitadores. Tampoco el recurso justifica que en el presente caso se produzca una restricción específica de la competencia: si acaso es cierto que no cualquier empresario podrá concurrir, por no disponer de los productos de la calidad o características requeridas, lo que en todo caso es lícito y justificado - en el ejemplo anterior se alegaba por el contrario que los requisitos exigidos en los pliegos del mismo solo eran atendibles por un único empresario con exclusiva sobre aquellos de las características requeridas, cosa que no se produce en el presente asunto, siquiera-. Por lo demás, y dadas las cumplidas explicaciones dadas, entendemos que las prescripciones técnicas exigidas entran en el ámbito de la discrecionalidad que tiene el órgano de contratación para definir las características propias de los productos que desea adquirir, respetando los principios de igualdad y concurrencia; es por ello que procede la desestimación del recurso--.

Aplicando la doctrina fijada por este Tribunal en interpretación de lo previsto en el artículo 126 de la LCSP ha de conducir, en el presente caso, a la desestimación del recurso interpuesto por los siguientes motivos:
En primer lugar, la sociedad recurrente defiende que la característica exigidas por el PPT en Lote 72 de que los apósitos sean de celulosa oxidada y regenerada implica una vulneración de la libre concurrencia y libre competencia, señalando que el hecho de ofertar esta concreta característica excluye al resto de fabricantes y distribuidores.
Sin embargo, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, en el expediente de contratación no se prueba por el recurrente la pretendida limitación de la concurrencia: en el PPT se describe efectivamente dicha característica, sin hacer mención a ninguna marca ni modelo siendo que, además, el propio órgano de contratación en su informe reconoce que existen al menos otr0s siete productos en el mercado que poseen el atributo regenerada (CELLISTYPT, CURACEL, EQUICEL, EQUITAMP, GELITACEL, SURGICEL, y PAHACEL ).

Adicionalmente, es conocida es la doctrina consolidada de este Tribunal en el sentido de que el órgano de contratación goza de discrecionalidad técnica para el establecimiento de las especificaciones técnicas que deben cumplir los productos que han de ser suministrados, a fin de garantizar la debida satisfacción de las necesidades existentes.

También hemos declarado que el establecimiento de esas especificaciones ha de realizarse de forma objetiva y razonable, de modo que quede acreditada la idoneidad de su exigencia para la adecuada satisfacción de las necesidades objeto del contrato, sin que en ningún caso pueda incurrirse en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error o desviación de poder, como ocurriría si se establecieran especificaciones manifiestamente inidóneas por no estar relacionadas con el objeto del contrato o ser irrazonables y desproporcionadas.
En el caso que nos ocupa, en el informe emitido por el órgano de contratación y remitido a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en cumplimiento de lo previsto en el art. 56.2 de la LCSP así se ha puesto de manifiesto, al señalar al respecto que si bien tanto "tanto los apósitos con celulosa oxidada (CO) como los de celulosa oxidada regenerada (COR) tienen la misma finalidad de producir funciones hemostáticas" también tienen importantes diferencias tras consulta con los técnicos del Servicio Cántabro de Salud como son las siguientes:

"La CO procede del algodón, mientras que la COR procede de la pulpa de madera. La CO, tras los procesos de oxidación no realiza ningún procedimiento de regeneración del tejido, por lo que los hilos del producto final no son homogéneos, presentando fibras de diferente longitud a nivel microscópico. Por otra parte, la COR, tras la oxidación es sometida a un proceso de regeneración en el que se obtiene el Rayon, formado por hilos purificados e idénticos entre sí, obteniéndose un tejido de fibras totalmente homogéneas. Tienen diferente tiempo de absorción: Mientras que los hemostáticos COR tienen un tiempo de absorción completa de entre 7 y 14 días (a modo de ejemplo ver fichas técnicas, Documento 18), los CO tienen un tiempo estimado de absorción completa de hasta 4 semanas, debido a su diferente composición y estructura (Documento 17).
Por tanto, esa "materia prima de la que proceden" y su "diferente proceso de fabricación" parecen no ser tan "indiferentes" a la hora de producir sus efectos hemostáticos, ya que va a repercutir no sólo en eso, sino en un menor tiempo de absorción del producto, que mejorará ulteriormente el proceso de curación de una herida".

Por último, y en relación con la resolución n 604/2023, de 18 de mayo de 2023, citada por la recurrente, no entiende este Tribunal su cita cuando la misma no hace sino reforzar las tesis del órgano de contratación.
Así, en esa resolución, este Tribunal estimó el recurso interpuesto por un licitador no adjudicatario por cuanto que el PCAP exigía que el hemostático absorbible lo fuera de celulosa oxigenada y regenerada siendo que el del licitador adjudicatario, precisamente la ahora recurrente, era solamente de celulosa oxidada. Y es que concluíamos en esa resolución que "_el producto ofertado, aunque sea, hipotéticamente, de mejor calidad, no puede ser distinto o similar al que se exige, de manera preceptiva y excluyente en los pliegos, puesto que el órgano de contratación, en el ámbito de su discrecionalidad técnica, ha elegido un determinado producto que es el que, en su opinión, se ajusta a las necesidades técnicas y a la finalidad del contrato" por lo que, al incumplir la oferta de la empresa de la adjudicataria las condiciones técnicas establecidas en los pliegos, procedía la exclusión de su oferta.