Resolución 1522/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la parte recurrente que la división realizada por el Órgano de Contratación no es real, sino que se hace una división meramente formal, fraudulenta y arbitraria, no dividiéndose realmente el contrato en lotes, e incumpliéndose, por tanto, la exigencia de división en lotes para facilitar la concurrencia de pequeñas y medianas empresas. Alega que la supuesta división en lotes que realiza el Órgano de Contratación no se ajustó a lo establecido en la norma, ya que en ningún caso fomenta la participación de pequeñas y medianas empresas, dejándolas fuera del suministro de gases medicinales en Cantabria durante un plazo mínimo de dos años con posibilidad de llegar incluso a cuatro, no siendo viable esta discrecionalidad de configuración de los lotes por haberse hecho en fraude de ley.

Continúa manifestando que la división se hace con el único fin de simular el cumplimiento de la regla general de división en lotes, pero sin existir una justificación de la forma en la que se realiza, siendo deficiente la división en lotes que se hace y no estando justificada la misma, por corresponder un lote a la gran mayoría del contrato y el otro a una parte muy residual. El lote I comprende el suministro de todos los gases medicinales a todos los hospitales y centros de salud de Cantabria, mientras en el dos se incluye un especifico suministro de mezcla medicinal y exclusivamente para un hospital. Concluye, tras exponer la doctrina de este Tribunal en la materia, alegando que las razones de eficiencia, coordinación y economía de escala no son suficientes para justificar la no división en lotes.

Por su parte, el Órgano de Contratación sostiene que el PCAP fue informado por el Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad sin que en el mismo se apreciara ningún vicio en la división fraudulenta y arbitraria de los lotes que pudiera suponer la nulidad del mismo. Manifiesta que la división en lotes se realiza de conformidad con lo previsto en el artículo 99.3 de la LCSP y que, teniendo en cuenta que la Comunidad de Cantabria, con poco más de 570.000 habitantes, el propio tamaño de la misma implica que las exigencias para participar en sus concursos son asumibles por la inmensa mayoría de empresas, tanto nacionales como extranjeras. Señala que el contrato se encuentra dividido en lotes, que son comunes a todos los órganos periféricos del Servicio Cántabro de Salud, lo que permite la forma más adecuada de licitar el mismo sea acudir a la figura del Acuerdo Marco.

Por último concluye señalando que la solvencia exigida en el pliego, por su cuantía, permite participar a pequeñas y medianas empresas, facilitando así el acceso a las licitaciones a un mayor número de empresas, sin que el órgano de Contratación limite el acceso a licitar a ninguna de sus categorías existiendo incluso dos empresas que han visitado las instalaciones para poder hacer sus estudios económicos antes de presentar sus ofertas, lo que demuestra que el pliego no restringe en modo alguno la competencia, sino que por el contrario, la favorece.

A la vista de las alegaciones esgrimidas por las partes debemos poner de manifiesto que es cierto que el Acuerdo Marco referido se divide en lotes, si bien, dada la desigualdad puesta de manifiesto por la parte recurrente de los mismos, debemos estar de acuerdo en que no ha quedado debidamente justificada ni motivada la división realizada, puesto que con la misma no se facilita el acceso a la misma a las pequeñas y medianas empresas en régimen de concurrencia. La empresa recurrente propone una división en lotes por gerencias, hospitales o consumos. No le parece suficiente a este Tribunal la justificación esgrimida por el órgano de contratación de que, dado que varias empresas han acudido a las instalaciones del Órgano de Contratación para estudiar la viabilidad económica de las ofertas, se haya favorecido de esta forma la concurrencia a la licitación y la división en lotes realizada favorezca la concurrencia de pequeñas y medianas empresas a la misma. Por el contrario, consideramos que la desigual división en lotes no ha quedado justificada ni en el PCAP, ni en las alegaciones del Órgano de Contratación. Como expone la empresa recurrente, el Preámbulo de la LCSP indica que la razón de la regulación que hace dicha ley de la división del contrato en lotes es la de facilitar el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas, como medida de apoyo a las PYMES. Independientemente del alegado número de habitantes de la Comunidad Autónoma de Cantabria, lo cierto es que el contrato tiene un presupuesto base de licitación aproximado de 4 millones de euros, para los dos primeros años de duración, susceptible de prorrogarse por otros dos años más. Por lo que el contrato tiene una cierta importancia económica, y con la regulación de los lotes que establecen los pliegos este Tribunal entiende que no se está facilitando el acceso a la contratación a un mayor número de empresas, y particularmente a las PYMES, y que el contrato admite una división en lotes distinta a la realizada, que sí lo permitiría, lo cual queda a la apreciación discrecional del órgano de contratación. Procede, pues, estimar el recurso, anular la división en lotes del contrato que realizan los pliegos por no favorecer el acceso al contrato a un mayor número de empresas, y retrotraer el procedimiento de contratación al momento anterior a la aprobación de los pliegos.