Resolución 152/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

En especial de ejecución del contrato, a la que además se otorga el carácter de obligación esencial del contratista. La citada cláusula, cuya nulidad se pretende por la recurrente, es la 22.Bis.2.1 del PCAP. En ella se dispone que el contratista, durante la ejecución del contrato, tendrá que hacer frente, entre otras, a la siguiente obligación: "22 Bis.2.1.- las empresas licitadoras se comprometen, en caso de resultar adjudicatarias, a que aplicará a la plantilla que ejecute el contrato las condiciones de trabajo establecidas por el último convenio colectivo sectorial y territorial en vigor en el que se encuadra y desarrolla la prestación contractual o, en su caso, el convenio de empresa vigente que mejore lo dispuesto en el convenio colectivo, en cuyo caso aplicará el de empresa".

No se trata del establecimiento de cláusulas sociales atinentes a los criterios de valoración, sino a las condiciones de ejecución del contrato. Dichas cláusulas encuentran apoyo normativo en el artículo 118.1 del TRLCSP:

"1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. (_)"

El artículo 118 del TRLCSP posibilita, en el marco de la "libertad de pactos" que pueden establecer las partes, introducir condiciones de ejecución de tipo social y medioambiental en los contratos, con un requisito previo: que constituyan una exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato; y dos limitaciones: que no sean directa o indirectamente discriminatorias, y que el contenido de las cláusulas se señale en el anuncio de licitación y en el pliego de condiciones.

El considerando 104 de la Directiva 2014/24/UE, por su parte, señala las siguientes exigencias que deberán observarse al establecer las condiciones de ejecución de un contrato: "deben ser compatibles con la presente directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa".

A la vista de la citada normativa procede ahora analizar si, en el caso que nos ocupa, el órgano de contratación ha respetado, a la hora de establecer la condición especial de ejecución impugnada, los tres requisitos de operatividad de las condiciones contractuales de esta naturaleza:

a) La inclusión de la condición especial de ejecución en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato. En este caso, los anuncios de la publicación en el DOUE y en el Perfil del contratante se remiten a los Pliegos y se constata que la condición especial de ejecución que nos ocupa se recoge expresamente en la cláusula 22.Bis.2.1 del PCAP.

b) Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato. Se comprueba igualmente que en el apartado 4 de la cláusula 26 del PCAP ("CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO O INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA EJECUCIÓN OBJETO DEL CONTRATO"), se refieren las consecuencias por incumplimiento en fase de ejecución de la condición especial establecida en la cláusula 22.Bis.2.1.

c) Carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezcan. El TRLCSP se refiere al carácter no discriminatorio de las condiciones que deban regir en la licitación pública en sus artículos 1, 139, 163 y 183, lo que revela la notoria transcendencia de su observancia en todas las fases de la licitación como requisito imprescindible para garantizar las condiciones de igualdad y la libre competencia. En el caso que nos ocupa, se aprecia que la condición de ejecución afectaría del mismo modo a todos los licitadores sin que impida la licitación de empresas de terceros estados, ni de empresas que se encuentren "descolgadas" del convenio colectivo estatal en virtud de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ya que la medida tiene por objeto la aplicación como mínimo de las condiciones de trabajo del convenio sectorial, habiéndose tenido estas en cuenta por el órgano de contratación a la hora de calcular el importe del contrato licitado, por lo que no se aprecia causa alguna que pudiese determinar la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de la citada condición especial de ejecución.

En cuanto a la exigencia de que la condición de ejecución del contrato se halle vinculada al objeto del contrato: para determinar dicha vinculación, no se trata de acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando (como sucedería en el supuesto de que la condición se estableciera como un criterio de adjudicación), sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación

Una vez acreditado que en el presente caso se cumplen los requisitos de operatividad, como condición especial de ejecución del contrato, de la cláusula impugnada, procede ahora referirnos a una serie de exigencias de admisibilidad de cláusulas sociales de la misma naturaleza que la que nos ocupa. Para ello, resulta oportuno traer a colación el Informe 1/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre integración de aspectos sociales, laborales y medioambientales en la contratación pública, que realiza una serie de consideraciones generales sobre la inclusión de este tipo de cláusulas sociales, estableciendo las líneas generales de su admisibilidad:

"a) En primer lugar, es imprescindible acotar de alguna manera el ámbito de aplicación, ya que cláusulas como la propuesta solo tienen sentido cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de trabajadores." Pues bien, esta exigencia es observada en el presente caso, ya que se trata de un contrato de servicio de vigilancia y seguridad en el que el coste de la mano de obra se constituye en el componente económico fundamental en relación con el coste total de la prestación. Además se establece como obligación del adjudicatario la de subrogarse como empleador.

"b) En segundo lugar, y no menos importante, además de adaptarse según el objeto y tipología de contrato, su inclusión requiere de una evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla e, incluso, su alcance temporal."

En cuanto a esta exigencia, el órgano de contratación se refiere, para justificar el establecimiento de una cláusula como la impugnada, al Acuerdo del Gobierno de Canarias, de 19 de septiembre de 2016, por el que se establecen las directrices en la contratación pública de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , cuya finalidad está vinculada a la adopción de objetivos sociales y medioambientales en el ámbito autonómico, estableciéndose la posibilidad de incluir en los pliegos contractuales condiciones especiales de ejecución que garanticen la consecución de dichos objetivos.

Pues bien, en el apartado 2 de la directriz decimocuarta de dicho Acuerdo se establece que el órgano de contratación incluirá en los pliegos, como condición especial de ejecución, "el compromiso de la empresa licitadora de que, en caso de resultar adjudicataria, aplicará a la plantilla que ejecutará el contrato las condiciones de trabajo establecidas por el último convenio colectivo sectorial y territorial en vigor en el que se encuadra y desarrolla la prestación contractual o, en su caso, el convenio de empresa vigente que mejore lo dispuesto en el convenio colectivo, en cuyo caso aplicará el de empresa."

"c) En tercer lugar, la cláusula debe incorporar los necesarios parámetros objetivos para determinar cuando la obligación se entiende cumplida; debe establecerse un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula; y sus consecuencias ("supresión" de la prórroga o resolución del contrato) deben también acotarse en cada caso".

Todas estas exigencias aparecen reflejadas en las cláusulas 21, 22 y 26 del PCAP.

Procede ahora analizar el contenido material de la cláusula impugnada con el objeto de determinar si la misma es admisible a la luz de las directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales españoles.

Recordemos que la cláusula 22 Bis.2.1 del PCAP dispone la obligación del adjudicatario de aplicar, al personal adscrito a la ejecución del contrato, las condiciones de trabajo establecidas en el último convenio sectorial y territorial en vigor, salvo que el convenio de empresa mejore dichas condiciones, en cuyo caso será éste el que se aplique.

Se trata, como vemos, de una cláusula social de contenido laboral, que pretende garantizar como mínimo las condiciones de trabajo establecidas en el convenio del sector.

El artículo 118.1 del TRLCSP se refiere, sin carácter de numerus clausus, a una serie de condiciones especiales de ejecución de naturaleza social. Pues bien, entre ellas no figura ninguna condición de ejecución con un contenido material de naturaleza social que sirva para dar cobertura a una condición como la que es objeto de este recurso. Ahora bien, este carácter abierto del artículo 118 TRLCSP resulta no solo de la expresión "_podrán referirse, en especial_", sino de la existencia de otras condiciones especiales de ejecución de carácter social en el propio TRLCSP, en concreto las previstas en los artículos 227.7 y 228 bis. En consecuencia, una condición especial de ejecución social como la que nos ocupa, sin poderse asimilar directamente a ninguna de las condiciones recogidas en el precepto, podríamos afirmar que no es a priori contraria a sus principios inspiradores.

Para analizar si el concreto contenido de la cláusula social impugnada puede considerarse compatible con el Derecho de la Unión Europea, tenemos que referirnos al nuevo paquete de Directivas comunitarias sobre contratos públicos. Estas se ocupan de organizar la fase de ejecución de los contratos. Así, la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, regula en su artículo 70 las " condiciones de ejecución del contrato", con el siguiente contenido, en el que es de destacar la mención novedosa a las consideraciones relacionadas con la innovación y las relativas al empleo: "Artículo 70 Condiciones de ejecución del contrato.

Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo".

Por su parte, los considerandos 37 y 39: "(37) En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo X deben aplicarse durante la ejecución del contrato. Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores". (_) (39) Las respectivas obligaciones podrían reflejarse en cláusulas contractuales. También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público."

Vemos, pues, como en el vigente Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública se han incorporado, de modo indubitado, condiciones especiales de ejecución relativas al empleo, con mención expresa al cumplimiento de los convenios colectivos, lo que en principio proporciona una garantía de legalidad a la cláusula que nos ocupa.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2015 (asunto C-115/14) y 3 de abril de 2008 (asunto C-346/06), ha declarado que no es contrario a la normativa comunitaria la imposición al adjudicatario de la obligación de pagar la retribución prevista en un determinado convenio colectivo o normativa sectorial, siempre que el mismo confiera, efectivamente, a los trabajadores una ventaja real que contribuye, de manera significativa, a su protección social, y que en la aplicación de la misma legislación se respeta el principio de transparencia de las condiciones de ejecución del contrato público pertinente.

Por último, resulta necesario destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 30 de diciembre de 2014 (Roj 4329/2014), en la que se concluye que el establecimiento de una condición especial de ejecución, consistente en exigir la aplicación de un determinado convenio colectivo a los trabajadores adscritos a la ejecución de un contrato, no vulnera en modo alguno la normativa laboral vigente, y en concreto, la posibilidad de descuelgue del convenio colectivo de aplicación general en su caso, puesto que no se trata de una imposición perteneciente al ámbito jurídico laboral, sino que la misma se encuadra dentro de las obligaciones surgidas del contrato en su momento se formalice.

Una vez comprobado que la condición especial de ejecución objeto de nuestro estudio cumple con los requisitos formales exigidos por las leyes y que su contenido material es perfectamente admisible conforme a lo dispuesto en el TRLCSP, las directivas comunitarias y los Tribunales de Justicia, procede ahora que nos refiramos a las alegaciones efectuadas por la recurrente para fundamentar su pretensión de nulidad de la cláusula 22.Bis 2.1. del PCAP.

a) Pues bien, en primer lugar, tenemos que señalar que las sentencias invocadas por la parte recurrente para fundamentar su pretensión, no son de aplicación al caso que nos ocupa pues se refieren condiciones contractuales similares a la estudiada, pero que se han establecido no como condiciones especiales de ejecución sino como criterios de adjudicación. En el presente caso, dichas condiciones afectan a la fase de ejecución del contrato y juegan en las relaciones entre el adjudicatario y el poder adjudicador.

b) La recurrente considera que el convenio colectivo de aplicación es el de empresa y no el del sector. Sostiene, en este sentido, que la cláusula impugnada vulnera el orden de prioridad de los convenios y señala la ilegalidad de que el convenio de empresa sólo se aplique cuando mejore las condiciones del convenio sectorial.

Pues bien, este Tribunal no puede compartir en modo alguno dicha postura de la entidad recurrente, toda vez que es perfectamente admisible que en la cláusula impugnada se impongan unas condiciones de trabajo de carácter mínimo a la plantilla adscrita a la ejecución del contrato. Y ello, porque no estamos ante una imposición perteneciente al ámbito jurídico laboral, sino que la misma se encuadra dentro de las obligaciones surgidas del contrato que en su momento se formalice. Además, no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el convenio colectivo aplicable a una relación laboral, en concreto a la derivada de la ejecución del contrato. Por tanto, no puede pronunciarse sobre la petición contenida en el recurso de que se declare que no procede la aplicación de un convenio determinado o únicamente aplicable el convenio colectivo de empresa. Se trata de una competencia propia de la jurisdicción laboral.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso especial en materia de contratación, interpuesto por la Asociación de Compañías de Seguridad Privada (ACOSEPRI).

En relación con la solicitud de suspensión cautelar del procedimiento de contratación formulada por ACOSEPRI en su propio escrito de recurso, este Tribunal considera que dicha suspensión fue concedida en virtud de lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, en relación con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En efecto, conforme a los citados preceptos, la falta de pronunciamiento de este Tribunal, dentro del plazo de 5 días hábiles del artículo 46 del TRLCSP, sobre la suspensión del procedimiento solicitada, dio lugar a que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, operara dicha suspensión por silencio administrativo positivo.

Además, hay que tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 43.4 del TRLCSP, en el presente supuesto la suspensión operada en su día por silencio administrativo, no ha afectado al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.

A la vista de lo expuesto, y de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP, procede que por esta resolución se acuerde el levantamiento de la suspensión operada por silencio positivo.