Resolución 1521/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso se interpone contra la propuesta de adjudicación y de exclusión de un contrato de suministro, habiéndose seguido un procedimiento abierto, por lo que, al amparo de lo previsto en el artículo 44.1.a), debe considerarse como susceptible de recurso especial en materia de contratación, si bien el 44.2.c) de la LCSP establece que podrán ser objeto de recurso las siguientes actuaciones: "a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

c) Los acuerdos de adjudicación".

Sin embargo, este recurso se interpone contra la propuesta de adjudicación y propuesta de exclusión de la Mesa de Contratación del expediente 39/2019, "Acuerdo Marco para el suministro de suturas mecánicas" con destino a centros dependientes de la Conselleria de Sanitat Universal y Salut Pública de la Comunidad Valenciana, y tal y como resulta de su contenido literal en ella no se acuerda la adjudicación o la exclusión de los licitadores sino que se proponen ambas actuaciones al órgano de contratación.

En este sentido, el aparado 18 el PCAP dispone que: "La Mesa de Contratación, examinadas las proposiciones y una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para la selección de los adjudicatarios, clasificará, por orden decreciente las proposiciones presentadas, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación razonada a favor de los candidatos seleccionados de conformidad con los criterios establecidos. (_)

El plazo máximo para resolver la adjudicación será el indicado en el apartado 16 del cuadro de características. (_)

Una vez aceptada la propuesta por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán a los licitadores que hayan presentado las ofertas seleccionadas para que, dentro del plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presenten la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello (_)".

De modo que, el objeto de este recurso consiste en la impugnación de la mera propuesta de adjudicación y propuesta de exclusión acordada por la Mesa, esto es, en la impugnación de un acto que, por no reunir las características previstas en el ut supra transcrito artículo 44.2 LCSP, no puede considerarse como acto de trámite cualificado y susceptible de impugnación. Pudiendo citarse en esta misma línea, por todas, la resolución de este Tribunal número 721/2017, de 11 de agosto de 2017.

Cuestión distinta habría sido la impugnación de la Resolución del órgano de contratación de adjudicación y exclusión que no consta en el expediente remitido. Por todo lo cual, procede la inadmisión de este recurso por carecer de carácter recurrible el acta impugnada.

Sentado lo anterior, debemos decir que las diferencias puestas de manifiesto en su recurso son refutadas por el Órgano de Contratación sobre la base de los argumentos siguientes. En primer lugar, los criterios de adjudicación y la forma de su aplicación que se ha seguido ha sido la prevista en los pliegos que rigen este contrato, que como es bien sabido constituye la ley del mismo, pudiéndose citar, a modo de ejemplo, la jurisprudencia que resulta de la STS de 29 de septiembre de 2009, por la que se dispone que: "Los pliegos que rigen la licitación y ejecución de los contratos, tanto los PCAP como los PPT, constituyen la ley de los mismos y tienen fuerza vinculante tanto para los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como para los órganos de contratación. Ello significa que de no haber sido impugnados en tiempo y forma (los de este expediente no lo han sido) y declaradas nulas algunas de sus cláusulas deben ser aplicadas todas ellas en su integridad".

Asimismo, como ha señalado nuestra jurisprudencia, por toda sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009, y ha sido recogido en las resoluciones de este Tribunal 56/2011 y 35/2012, cabe aplicar al ámbito de la contratación pública los principios y normas que rigen la interpretación de los contratos privados, contemplados en los artículos 1281 y 1289 del Código Civil.

En este sentido, el artículo 145.1 y 145.2 LCSP dispone que: "La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio" y "la mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos". La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los contratos de suministros.

Por su parte, el artículo 146 LCSP añade que: "Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada.

En el caso de que el procedimiento se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo de 50% de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar con el proceso selectivo".

Teniendo en cuenta esta normativa, el PCAP establece unos criterios de adjudicación en los que el 75% corresponde a la calidad técnica, el 15% a criterios de logística y el 10% a precio. Exigiendo, además, que para resultar seleccionados los productos deberán obtener una puntuación mínima de 55 puntos dentro del apartado de calidad técnica.

He aquí el primero de los problemas planteados por la recurrente, dado que su oferta no supera el umbral establecido de 55 puntos en el apartado de calidad para pasar a la siguiente fase, al haber obtenido sólo 53 puntos. La justificación de la valoración obtenida por su oferta al lote 100 es la siguiente: - Mala ergonomía - Carece de elemento de seguridad que impida la activación accidental del grapado (no seguro en el gatillo) - Mango grueso - Aletas de difícil regulación en el puño

Para la valoración de los distintos ítems se establece una horquilla, y dentro de esta horquilla se aplica el juicio de los técnicos especialistas conforme a su propia pericia y al principio de discrecionalidad técnica de la Administración, lo que hace posible que su valoración resulte de un criterio eminentemente técnico y profesional. A lo que debemos añadir, que el hecho de que una empresa reciba una determinada puntuación en un aspecto técnico concreto no condiciona la puntuación que deba obtener otra empresa licitadora por el mismo ítem, precisamente porque la valoración no se sujeta a reglas de aplicación automática sino a un juicio de valor, y como hemos indicado en nuestras resoluciones 1037/2017 y 456/2015: "Los criterios evaluables en función de juicios de valor tienen la peculiaridad de que se refieren, en todo caso, a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminados".

En relación con la puntuación de 30 puntos recibida por J&J en el requisito de ergonomía, la recurrente afirma que los ítems ofertados por ambas empresas son similares, por lo que la atribución de 18 puntos no sería correcta. Ahora bien, ítems similares no significa que se trate de ítems iguales así, se ha considerado que el mango de B. BRAUN es de mayor diámetro en la zona de agarre que el de J&J y que la distancia entre el mango y la palanca de disparo es superior en B.BRAUN que en J&J, lo que determina que haya que hacer más fuerza para accionar el mecanismo de disparo en la grapadora de la recurrente que en la valorada con 30 puntos. Lo que supone una mayor dificultad en el manejo y mayor fatiga, especialmente en aquellos profesionales con manos medianas y pequeñas, y lo que justifica la puntuación otorgada.

De la misma manera, el respeto a la discrecionalidad técnica de los técnicos que han efectuado la valoración de estos criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor debe prevalecer también en cuanto se refiere a las aletas de pera rotatoria y al criterio de acceso al campo quirúrgico. Debiendo recordarse el criterio mantenido por este Tribunal, por todas, Resolución 456/2015: "los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe contra ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores".

Recapitulando lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que la valoración efectuada por el técnico experto se ha ejercido con arreglo al principio de discrecionalidad técnica administrativa, y es razonable y no discriminatoria ni arbitraria al haberse ajustado a las indicaciones contenidas en los pliegos que rigen esta licitación, así como los principios que rigen la contratación pública de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato, explicitados en el artículo 1 LCSP, que implica que todos los licitadores potenciales estén suficientemente informados y conozcan las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación con el objeto de poder presentar sus ofertas en plano de igualdad, y que dichas condiciones se vean respetadas a la hora de valorar sus ofertas.

Por todo lo cual, el motivo debería ser desestimado.

Por todo lo anterior,

Inadmitir el recurso interpuesto por B. BRAUN SURGICAL SA. contra la propuesta de adjudicación y propuesta de exclusión del expediente 39/2019, "Acuerdo Marco para el suministro de suturas mecánicas".