Resolución 151/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

B.BRAUN solicita que se anule la exclusión de su oferta al lote 9 (agrupación 2) y se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la publicación del acta de 16 de octubre de 2020, a fin de que se proponga la adjudicación de la agrupación 2 a su favor.

Como ya se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, en la sesión de 16 de octubre de 2020, la mesa de contratación, a la vista de un informe técnico complementario, modificó a favor de PALEX su inicial propuesta de adjudicación de la agrupación 2 realizada a B.BRAUN; y ello sobre la base de que la citada propuesta no creaba derecho alguno a favor del licitador propuesto frente a la Administración.

Esta revocación de la propuesta realizada inicialmente a B.BRAUN el 18 de septiembre de 2020, tuvo su fundamento en un informe técnico posterior de 14 de octubre dirigido a la mesa de contratación donde se hacía constar que "En la valoración del lote 9 de la agrupación 2 se asignaron 20 puntos al producto ofertado por B.BRAUN MEDICAL, S.A (_) si bien se ha detectado con posterioridad que según los datos contenidos en la ficha técnica del producto ofertado XEVONTA DIALYZER HI 20. GAMMA, la superficie total en m2 es de 2.0 y en las características técnicas generales y específicas detalladas en el Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas, en el que quedan reflejados aquellos atributos y medidas que se consideran necesarios y que son determinantes para su contratación, se establece lo siguiente: Agrupación Lote Clasificación universal Nombre Otras especificaciones Unidad de 2 9 SU.PC.SANI.01.21.11.000 TERAPIAL DIALIZADOR CAPILAR Unidad (pieza) (_) Según la empresa BBraun el hecho de haber ofertado xevonta Hi 20 en el lote 9 de la agrupación 2 se debe a la catalogación que el SAS hace de este producto dado que, además, en el momento en el que se presentó oferta, era el único dentro de la clasificación SU.PC.SANI.01.21.11.000082 que tenía Genérico de Centro. La superficie del dializador es superior según informe de la empresa fabricante BBraun. En ningún caso supone un riesgo para el paciente y además cumple con las expectativas de esta Comisión Técnica siendo la oferta mejor valorada de entre las presentadas".

Pues bien, la recurrente esgrime tres argumentos frente a la decisión impugnada adoptada por la mesa:
1. Que su oferta cumple con el requisito del pliego de prescripciones técnicas (PPT) de superficie -2m2 porque en esta categoría se engloban las superficies "=2.0 m2".

En tal sentido, manifiesta que en el año 2009 se dio de alta en el banco de productos y servicios del Servicio Andaluz de Salud el dializador XEVONTA Hi 20, y atendiendo a las diferentes catalogaciones en función de los m2 disponibles en el banco de productos, el modelo licitado quedó catalogado en SU.PC.SANI.01.21.11.000082 - DIALIZADOR CAPILAR SINTÉTICO / ALTA PERMEABILIDAD -2m2 con el código CIP 100016854748, al ser esta categoría la más adecuada para un dializador cuya superficie es de 2m2. Y añade que en otras licitaciones provinciales del Servicio Andaluz de Salud, en idénticas circunstancias, sí se ha admitido su dializador, no pudiendo aceptar que "si el SAS no tiene la categoría específica de = 2.00m2 y se ha admitido siempre en la Comunidad Autónoma de Andalucía que el = a 2.00m2 se englobe dentro de la clasificación del -2.00m2, ahora sea motivo de exclusión".

2. Que los parámetros de aclaramientos in vitro del dializador que ofertó son los mejores, no suponiendo un perjuicio para el paciente en diálisis sino un beneficio "por permitir la realización de técnicas con mayores volúmenes convectivos, mejores aclaramientos de toxinas urémicas de tamaño bajo y medio, y evitando que la pérdida de albúmina suponga una complicación adicional para un perfil de paciente bastante perjudicado por todas las morbilidades asociadas a su enfermedad renal crónica. Los valores que aparecen en las diferentes fichas técnicas, comparados para las condiciones de tratamiento que constan en la información de cada uno de los dializadores concurrentes a este expediente, constatan esta superioridad del dializador Xevonta Hi 20.".

Por tanto, sostiene que "la exclusión por disponer de menor superficie no está justificada a las prestaciones técnicas del dializador presentado", pues los parámetros de rendimiento del mismo justifican la superioridad reflejada en la valoración realizada por la comisión técnica.

3. La exclusión se acordó sin solicitarle aclaración sobre la razón de que el producto estuviera registrado en la superficie de -2.00m2. Y cita resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales sobre los principios antiformalista y de proporcionalidad y sobre la posibilidad de solicitar aclaraciones de las ofertas.

Frente a los alegatos del recurso se alzan el órgano de contratación en su informe y PALEX en su escrito de alegaciones, dando aquí por reproducidos sus respectivos argumentos de oposición.

Procede, pues, examinar si la implícita exclusión de la oferta de B.BRAUN en el lote 9 de la agrupación 2 es conforme a Derecho.

Para ello, el punto de partida es la descripción del bien del lote 9 en el Anexo I del PPT como "DIALIZADOR CAPILAR SINTÉTICO / ALTA PERMEABILIDAD -2m2", siendo un hecho reconocido por la recurrente que el dializador que ofertó al citado lote tenía una superficie de 2m2.

Sobre el incumplimiento de las prescripciones técnicas y sus consecuencias, existe una doctrina consolidada de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos. Así, en nuestra Resolución 319/2020, de 24 de septiembre, reproducíamos parcialmente la 214/2020, de 18 de junio, donde indicábamos lo siguiente: "Como señalamos en nuestra Resolución 397/2015, de 25 de noviembre, "(_) hemos de distinguir entre aquellas características técnicas del objeto contractual que son requisitos mínimos necesarios para poder participar en la licitación (v.g. unas determinadas medidas, peso o altura del producto que se desea adquirir, cuyo incumplimiento determinarán que la oferta no sea apta para responder a las necesidades descritas por la Administración) y otro tipo de exigencias del PPT como la aquí analizada, referidas a obligaciones que asume el adjudicatario, cuyo incumplimiento no puede presumirse ab initio. (_) En tal sentido, también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha pronunciado. Así, la Resolución 898/2015, de 5 de octubre, de dicho Tribunal, recogiendo la doctrina ya sentada por el mismo, viene a afirmar que en muchos casos el cumplimiento de las prescripciones técnicas debe verificarse en fase de ejecución del contrato, sin que pueda presuponerse ab initio (_) . En este punto, sigue señalando la Resolución citada, una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato solo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución y otra bien distinta es que sean admisibles ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador" .

Asimismo, en la reciente Resolución 35/2020, de 6 de febrero, señalamos que " (_) El PPT no prevé en ninguno de sus apartados que dichas especificaciones, en cuanto a la cantidad de cada uno de los componentes, deban ser solo aproximadas, y tampoco admite margen o porcentaje concreto de variación (en más o en menos) para ninguno de los componentes.

(_) Ello revela que la oferta de la adjudicataria al lote 22 ha incumplido las especificaciones del PPT, pliego que no admite modulación o variación en su cumplimiento.

(_) Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en su Resolución 307/2018, de 2 de noviembre, ante un supuesto similar en el que se planteaba, en sede de valoración de las ofertas, la flexibilización de las características técnicas del PPT para los productos licitados, "(_) los términos del PPT no admiten modulación ni funcionalidad equivalente respecto de los distintos elementos que componen los lotes de la agrupación, por lo que una oferta que no se ajuste a sus requerimientos técnicos supondría una alternativa a las exigencias del pliego que no puede admitirse so pena de vulnerar el principio lex contractus -también predicable del PPT conforme a reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de recursos contractuales- el de igualdad de trato, en perjuicio de aquellas ofertas que sí pudieran adecuarse a tales exigencias y el de seguridad jurídica (...) En el sentido expuesto, es también abundante y constante la doctrina de los Tribunales de justicia (v.g. Sentencia de Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de febrero de 2017 -Roj: SAN 655/2017-) y de otros Órganos de recursos contractuales (v.g. Resoluciones 149/2017, de 10 de mayo, y 228/2018, de 25 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad e Madrid, Acuerdo 33/2017, de 30 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y Resolución 8/2016, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León) relativa a que las prescripciones técnicas son requisitos que las ofertas de los licitadores deben cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación, hallándose vinculados a las mismas tanto los licitadores como la propia Administración, quien no puede establecer unas condiciones para luego incumplirlas o relativizar su observancia"".".

En el supuesto analizado, el requisito del PPT en controversia afecta a la propia denominación o descripción del bien en el PPT. Es decir, la exigencia de una superficie superior a 2m2 no es solamente una especificación técnica del producto, sino que forma parte de su propia configuración como tal; siendo taxativo el pliego en cuanto a su superficie, no admitiendo que esta tenga 2 m2 o menos, sino solo más de 2 m2.

De este modo, el incumplimiento del PPT es claro, no ajustándose el producto ofertado por la recurrente a la descripción del lote 9. B.BRAUN pudo impugnar el pliego si no estaba de acuerdo con dicha descripción, pero no consta que lo hiciera y sí que presentó su proposición al reiterado lote aceptando íntegramente la descripción del producto incluido en él; por lo que el PPT ha devenido en acto firme y consentido que vincula no solo a la recurrente sino al propio órgano de contratación, el cual no puede apartarse de las condiciones de la licitación que él mismo ha establecido en beneficio de un licitador, sin vulnerar el principio de igualdad de trato respecto al resto de entidades participantes que sí han respetado el requisito incumplido por la recurrente.

Llegados a este punto, ninguno de los tres argumentos del recurso puede acogerse por este Tribunal y ello por las siguientes razones: 1. La afirmación de la recurrente de que su oferta cumple el requisito de superficie superior a 2m2 porque en esta categoría se engloban las superficies iguales a 2m2 es incierta a todas luces, aunque la diferencia entre ambas dimensiones pudiera resultar insignificante para la utilidad práctica del producto. Además, se ha de dar la razón al órgano de contratación cuando manifiesta que "El hecho de que la empresa asociara su CIP al producto existente en el banco de productos que exige alta permeabilidad -2m2, por aproximación a dicha dimensión, no convalida automáticamente el cumplimiento del requisito de dimensión exigido. La empresa ha tenido tiempo suficiente, desde que en 2009 inscribió su producto, para solicitar al Banco de Bienes y Servicios del SAS la creación de una categoría de productos en la que se incluyera la superficie "=2,0 m2" o la modificación de las existentes para que la englobaran, hecho que se habría producido en un breve plazo de tiempo.

Admitir el producto ofertado podría crear un perjuicio respecto a otros potenciales licitadores que pudieron optar por no presentar oferta a esta licitación, en base a las características de su producto si no constaba con una superficie mayor a 2.0 m2.".

Ademas, según resulta del escrito de recurso, B.BRAUN disponía, en su gama de dializadores de alto flujo, de un modelo que sí podía responder a la descripción del lote 9 al tener una superficie de 2.3 m2, pero que sin embargo no ofertó y con el que posiblemente habría satisfecho los requerimientos del PPT.

Por último, tampoco cambia la realidad del incumplimiento y consiguiente exclusión de la oferta, de modo que decisiones adoptadas en licitaciones previas de otros ámbitos territoriales no vinculan en otro distinto; sin que, además, tenga que presumirse la validez de aquellas actuaciones precedentes frente a la aquí impugnada.

Como señalamos recientemente en nuestra Resolución 59/2021, de 18 de febrero, "este Tribunal ha de poner de manifiesto como en otras muchas ocasiones (v.g. Resoluciones 336/2018, de 30 de noviembre, 299/2018, de 25 de octubre, 236/2018, de 8 de agosto, 61/2019, de 7 de marzo, 79/2019, de 21 de marzo, 90/2019, de 21 de marzo, 185/2019, de 6 de junio, 257/2019, de 9 de agosto, 250/2020, de 16 de julio y 340/2020, de 15 de octubre, entre otras), el carácter autónomo e independiente de los procedimientos de contratación respecto de otros anteriores o coetáneos, aun cuando coincidan en objeto y sujeto, en el sentido de que las actuaciones seguidas y las vicisitudes acaecidas en los mismos no pueden influir en otras licitaciones presentes o futuras que se rigen por sus propios pliegos y demás documentos contractuales".

2. El hecho de que el dializador ofertado disponga de prestaciones técnicas más elevadas que los restantes que concurrieron al lote 9 no minimiza los efectos del incumplimiento del PPT en cuanto a la superficie exigida. No cabe compensar la superioridad de unas prestaciones con el incumplimiento de otras para atemperar las consecuencias de la infracción y no excluir la oferta. De haber procedido así el órgano de contratación habría vulnerado los pliegos y el principio de igualdad de trato, no existiendo ámbito de discrecionalidad administrativa para modular las consecuencias de un incumplimiento objetivo del PPT que afecta a la propia configuración del producto licitado.

3. Por último, la decisión de exclusión no es desproporcionada ni formalista y mucho menos estaba sujeta a una previa solicitud de aclaración de su oferta a B.BRAUN. No se entiende cómo la recurrente podría soslayar por vía de aclaración el incumplimiento objetivo de una medida concreta de superficie, sin que ello supusiera alteración o modificación de su proposición inicial. Por otro lado, si lo que pretendía por vía de aclaración era exponer la razón de que el producto estuviera registrado en el Banco de Productos del Servicio Andaluz de Salud en la superficie de "-2.00m2", tal aclaración o justificación hubiera resultado infructuosa pues no habría demostrado con ello el cumplimiento de la superficie exigida en el PPT.

Es conocida la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos sobre la imposibilidad de modificar el contenido de las proposiciones por vía de subsanación o aclaración del contenido de las ofertas. Por todas, se cita la Resolución 14/2021, de 21 de enero, de este Tribunal en la que se hace mención a otras anteriores como las Resoluciones 317/2015, de 15 de septiembre, 331/2015, de 1 de octubre, 108/2016, de 20 de mayo, 163/2016, de 6 de julio, 220/2016, de 16 de septiembre, 289/2016, de 11 de noviembre, 12/2017, de 13 de febrero, 28/2017, de 9 de febrero, 182/2017, de 9 de septiembre, 61/2019, de 7 de marzo, y 303/2020, de 17 de septiembre, entre otras muchas. Con base en las consideraciones anteriores, el recurso debe ser desestimado.