Resolución 1502/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El acto impugnado es la Resolución dictada por el Órgano de Contratación de TRAGSATEC de fecha 12 de agosto de 2021.
Como ha quedado expuesto con anterioridad, en esta Resolución se clasifican las ofertas admitidas a licitación, se identifican las mejores ofertas presentadas en cada lote, y se requiere a los respectivos licitadores que aporten la documentación prevista en el artículo 150.2 de la LCSP.

Sin embargo, la recurrente estima que su recurso se dirige contra la adjudicación del contrato que, como ha señalado el órgano de contratación en su informe, a la fecha de interposición de aquel no se había producido.

Es evidente que la recurrente ha incurrido en un error al interpretar que mediante la Resolución de 12 de agosto de 2021 se adjudicaba el contrato, y, consiguientemente, ha recurrido un acto inexistente-la adjudicación-que al tiempo de la interposición del recurso no se había dictado.

El acto en el que se efectúa la clasificación de las ofertas, se determina la oferta que goza de mejor relación calidad/precio y se acuerda requerir al licitador para que aporte la documentación preceptiva previa a la adjudicación, no es un acto recurrible ante este Tribunal por no ser uno de los actos de trámite cualificados a que se refiere el artículo 44.2.b) de la LCSP, pues no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Así lo ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones, entre otras, en la Resolución 1052/2018, en la que se señala que: "En cuanto al acto recurrido, es regla general en nuestro derecho administrativo que contra los actos de trámite no cabe la interposición independiente de recurso administrativo -sin perjuicio de que puedan ser impugnados juntamente con la resolución o acto de terminación del procedimiento-, salvo que aquellos sean de carácter cualificado, bien porque decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, bien determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o bien produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, como se establece en el artículo 112.1 de la LPACAP.

Ello no obstante el hecho de que no sea posible la impugnación independiente de un acto de trámite no cualificado no produce indefensión al interesado, que puede impugnar la resolución o acto definitivo que pone fin al procedimiento aduciendo los vicios del acto de trámite.

Este era igualmente el criterio recogido en el artículo 40.2.b) y 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

La nueva LCSP mantiene el criterio general de imposibilidad de recurso independiente contra los actos de trámite no cualificados en el primer párrafo de la letra b) del apartado 2, del artículo 44.2.b), si bien introduce una innovación destacable en el segundo párrafo de la citada letra del apartado 2, la referencia expresa como actos de trámite susceptible de impugnación separada de la resolución de los de admisión de candidatos o licitadores y de ofertas, atendiendo a la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de abril de 2017, en el Asunto C391/15, Marina del Mediterráneo, S.L.

A la vista del citado precepto es necesario determinar si el acto aquí impugnado es un acto de admisión de oferta de aquellos a los que se refiere el artículo 44.2.b) LCSP, o es un acto de tramite distinto.

De lo dispuesto en los artículos 150, 157 y 326.2, letras a), b), c) y d) de la LCSP, y 22.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD817/2009), resulta que en el procedimiento abierto de licitación no existe un trámite de admisión de ofertas, de modo que la mesa de contratación, si bien puede dictar actos administrativos expresos de exclusión de ofertas porque aquellas no se adecuan a lo establecido en la normativa de contratos o en los pliegos que rigen la licitación, no produce actos administrativos de admisión, sino que la consecuencia necesaria ex lege de que una oferta no haya sido excluida es que la misma continua - al no ser apartada- en el procedimiento de licitación, sin que esa continuidad precise de una declaración en tal sentido de la mesa de contratación.

No existen pues en el procedimiento abierto actos de admisión de licitadores ni de ofertas, en los términos en que a los mismos se refiere el del artículo 44.2.b) de la LCSP, siendo así que lo que aquí verdaderamente se recurre es el acto de la mesa por el que se clasifican las ofertas y la propuesta de adjudicación a favor del primer clasificado, acto que es de trámite no cualificado, por cuanto, como disponen expresamente los artículos 150.1 y 157.6 LCSP, la propuesta de mesa ha de ser aceptada por el órgano de contratación, sin que la propuesta de adjudicación cree derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración, pues el órgano de contratación puede rechazarla y no adjudicar el contrato de acuerdo con ella, motivando su decisión, de modo que el acto impugnado no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión.

En consecuencia, el acto no es recurrible, conforme al artículo 44.2.b) y 3 de la LCSP y 22.1. 4 del RPERMC, sin perjuicio de que los vicios de que adolezca el acto impugnado puedan hacerse valer en el recurso que se pudiera interponer bien por el propuesto como adjudicatario actual bien por otro licitador contra el futuro acto de adjudicación.

Sobre la posibilidad de interponer recurso contra la decisión de la mesa de contratación por la que se propone al órgano de contratación la adjudicación del contrato en favor de un determinado licitador es reiterada pues la doctrina de este Tribunal que recuerda que no cabe la interposición de recurso especial en materia de contratación frente a la propuesta de adjudicación.

De conformidad con el art. 157.6 LCSP, "la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración".

En definitiva, el Acta de la Mesa de Contratación, que recoge la propuesta de adjudicación, que es el acuerdo aquí impugnado no contiene una decisión administrativa de admisión o exclusión de licitadores, y no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto, por lo que este acto no es susceptible de impugnación por esta vía.

El art 22 del Reglamento regula los requisitos de admisión señalando que solo procederá la admisión del recurso cuando concurran los requisitos allí recogidos entre los que figura: Que el recurso se interponga contra alguno de los actos enumerados en el artículo 40.2 del texto refundido citado." Por tanto, sin entrar analizar otras cuestiones planteadas en el recurso, este debe ser inadmitido".

En consecuencia, el recurso ha de ser inadmitido por dirigirse contra un acto de adjudicación inexistente y contra un acto de trámite no susceptible de recurso especial en materia de contratación. A este respecto, el artículo 55 de la LCSP señala que "el órgano competente para resolver el recurso podrá declarar su inadmisión cuando constare de modo inequívoco y manifiesto cualquiera de los siguientes supuestos: (_) c) Haberse interpuesto el recurso contra actos no susceptibles de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el art 44".