Resolución 149/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

En síntesis, la recurrente plantea que los pliegos y el anuncio de licitación deben anularse por colisionar con el Decreto 106/2008 en el que figura un compromiso de no externalización adquirido por el poder adjudicador que éste pretende eludir incluyendo en el contrato servicios de mantenimiento bajo la cobertura formal de "garantía", infringiendo el artículo 34.2 LCSP. Además, dicha inclusión sería indefendible porque Osakidetza cuenta con personal adecuado para esa tarea.

Para la resolución del recurso es particularmente relevante la memoria que consta en el expediente, entre cuyo contenido consta lo siguiente:

A través de esta contratación se pretende la adecuación de un espacio destinado a Sala Blanca en el Servicio de Farmacia de la Sede Txagorritxu de la OSI Araba, para la elaboración de medicamentos estériles.

La Sala Blanca dispondrá SAS de entrada previa de personal, que cumpla los requisitos legales para la elaboración de compuestos y medicamentos en condiciones estériles (Citostáticos y otras mezclas parentales estériles), adaptados a las normas de correcta fabricación (NCF) idénticas a los que rigen para la elaboración de productos en laboratorios farmacéuticos y poder elaborar lotes de medicamentos con las máximas garantías de calidad.

Se trata de un contrato mixto, de naturaleza administrativa, y se rige por el contenido del presente Pliego y por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para los contratos de suministro, según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la letra m) del apartado 10 del Decreto 106/2008 (titulada "Externalización de servicios") establece lo siguiente:

Osakidetza asume el compromiso de no externalizar o privatizar nuevas áreas o servicios. No obstante, y ante situaciones excepcionales, se priorizará la asunción del área o servicio por el propio Ente Público.

A la vista de lo anterior, de las alegaciones de los interesados y del resto de la documentación que consta en el expediente, se exponen a continuación las apreciaciones de este Órgano sobre la viabilidad de la pretensión, las cuales llevan a la desestimación del recurso por las siguientes razones:
1) El contrato ha sido calificado como mixto por contener prestaciones propias del contrato de suministro junto con otras típicas del contrato de servicios.
De los apartados 4 a 8 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) se deduce que el objeto del contrato incluye la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de determinados bienes, tales como cerramientos, puertas, ventanas, suelos de PVC, extractores, luminarias muebles o contadores de partículas; se trata de prestaciones propias del contrato de suministros (ver los artículos 16.1 de la LCSP y 2.1.8) de la Directiva 2014/24/UE).
Además, el apartado 10 del PPT (ver también la cláusula específica 15.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, PCAP) impone al contratista una obligación de "Garantía y mantenimiento de los equipos" que comprende prestaciones propias de los contratos de servicios, incluyendo mantenimiento preventivo, correctivo o de modificación, actualización o mejora.

El PCAP - tipo (condiciones generales) que rige el contrato es el del contrato de suministros; en este sentido, la memoria del expediente señala que "Se trata de un contrato mixto, de naturaleza administrativa, y se rige por el contenido del presente Pliego y por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para los contratos de suministro, según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público".

Consecuentemente, el poder adjudicador ha entendido que, una vez aplicadas las reglas del citado artículo 18 LCSP, el régimen jurídico aplicable a la preparación y adjudicación del contrato es el propio del contrato de suministro.

2) La recurrente alega que se ha infringido el artículo 34.2 LCSP; en síntesis, este precepto establece que solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.

Esta alegación debe desestimarse.

Como ya ha señalado este Órgano (ver su Resolución 175/2018), el artículo 34.2 LCSP pretende impedir que mediante una agrupación o amalgama arbitraria de prestaciones en el mismo contrato mixto se limite o vede el acceso al contrato a empresas que sí podrían presentar su oferta para ejecutar las mismas prestaciones si se adjudicaran por separado.
En este caso, no hay atisbo de dicho fraude; por el contrario, la contratación del mantenimiento junto con el suministro e instalación responde a garantizar el adecuado funcionamiento de la Sala Blanca, no solo con el mantenimiento preventivo, sino incluso corrigiendo o mejorando los equipos, por lo que hay una complementariedad y unidad funcional clara de las prestaciones.

3) Igualmente, debe descartarse que se haya pretendido eludir la limitación de externalización del Decreto 106/2008.
Por el contrario, la no aplicación de las obligaciones de justificación establecidas en los artículos 30.3 y 116.4 de la LCSP (pensadas para los contratos de servicios) no es más que la consecuencia de la sujeción de la preparación del contrato a las reglas del contrato de suministro.

Por otro lado, dicha inaplicación no exime a Osakidetza de satisfacer lo dispuesto en los artículos 28.1 y 116.4 e) de la LCSP sobre la justificación adecuada de la necesidad e idoneidad del contrato, sucintamente expuesta en la memoria del expediente.

4) En todo caso, la alegación de infracción de la prohibición de externalización establecida en el Decreto 106/2008 no está suficientemente argumentada.
Así, no hay alegación o prueba alguna sobre un aspecto fundamental para la aplicación de dicha prohibición como es la condición de que el objeto del contrato se refiera a un nuevo área o servicio y el recurrente se limita a señalar la existencia de plazas de categorías profesionales cuyas funciones se corresponderían con el objeto del contrato.

Esta última alegación no es convincente, pues se basa en presumir que pertenecer a dicha categoría implica cualificación suficiente para cualquier tarea relacionada con dichas funciones, haciendo abstracción de las peculiaridades y complejidad de cada prestación y sin aportar análisis específico alguno referido al caso ahora analizado.

Finalmente, la afirmación de que se ha obviado la negociación colectiva y la información al personal es también genérica (prácticamente idéntica a la expuesta en recursos anteriores de LAB) y sin relación con el caso concreto (ver, por ejemplo, la Resolución 133/2023, del OARC / KEAO).