Resolución 149/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

a) Sobre la petición de acceso al expediente

El recurrente pide la vista de la documentación obrante en la oferta de MANTELECSA a la que no pudo acceder antes de la finalización del plazo de interposición del recurso a pesar de haberlo solicitado al poder adjudicador. En concreto, entiende que la imposibilidad de acceder a la oferta del adjudicatario le ha impedido completar el recurso, así como comprobar si la adjudicataria cumple con las exigencias de los pliegos y si la oferta ha sido valorada correctamente.

Como viene señalando este Órgano (ver, por todas, su Resolución 33/2020), la solicitud de acceso al expediente en el procedimiento de recurso especial se regula en el artículo 52 de la LCSP en términos similares a los que ya figuraban en los artículos 16 y 29.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPE). La finalidad que persigue este procedimiento es evitar la indefensión del recurrente de tal manera que la privación de este derecho por el órgano de contratación no sea la causa de un recurso especial insuficiente o carente de fundamentación jurídica (ver, por ejemplo, la Resolución 436/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, TACRC). Para sustentar su decisión, este OARC/KEAO ha de estar a lo alegado por el recurrente y por el poder adjudicador, a la verificación del cumplimiento de ciertas formalidades (especialmente, la solicitud de acceso inicial al órgano de contratación y la presentación del recurso especial en plazo con solicitud de acceso al órgano resolutorio) y a la observancia de los límites materiales del derecho de acceso, como pueden ser la protección de los intereses comerciales legítimos o de los datos de carácter personal. Debe recordarse en todo caso que, tal y como se dijo en la Resolución 248/2015 del TACRC, el derecho de acceso al expediente encuentra su fundamento en la necesidad de conocer los elementos de juicio que han servido de base al acto impugnado, y ello como exigencia propia del derecho a la tutela efectiva. Por tanto, solo en la medida en que los documentos cuyo acceso se solicita sean necesarios para la articulación de dicha defensa, tiene sentido el ejercicio de este derecho. Consecuentemente, con independencia del juicio que pueda merecer la falta de contestación por parte del poder adjudicador en cuanto a su adecuación a la LCSP, solo se puede considerar una irregularidad relevante cuando tenga por efecto la indefensión del interesado y, en concreto, cuando le impida presentar un recurso especial suficientemente fundado (ver la Resolución 47/2015 del OARC / KEAO) de modo que si, por ejemplo, la resolución de adjudicación está suficientemente motivada en los términos exigidos en el artículo 151 de la LCSP o el interesado accedió por otra vía a la información necesaria no puede alegarse dicha indefensión. Por otro lado, el derecho de acceso a las ofertas de las restantes entidades licitadoras no es un derecho absoluto, sino que debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otra empresa licitadora (ver, por ejemplo, la Resolución 329/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía). Aplicado lo anterior al caso analizado, se estima que no procede el acceso requerido porque se trata de una petición genérica o incondicionada sin especificar qué concreta documentación se desea analizar, más allá de intentar descubrir hipotéticas irregularidades en ella. En este sentido, la petición tampoco especifica cuál es el concreto perjuicio para la correcta elaboración del recurso que se pretende remediar mediante el acceso, finalidad del trámite previsto en el artículo 52.3 de la LCSP; por el contrario, es claro que el recurso está ampliamente fundado, lo que denota que la recurrente ha obtenido información suficiente de la propia motivación del acto impugnado para plantear el debate sobre la legalidad de la adjudicación, como se podrá deducir también del contenido de los siguientes apartados de la presente Resolución (ver la Resolución 174/2019 del OARC / KEAO).

b) Sobre la motivación de la decisión de adjudicación

MATACHANA considera que se ha infringido el artículo 151 de la LCSP que establece los requisitos de motivación de la notificación de la adjudicación del contrato. En síntesis, este precepto señala que la adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores, se deberá publicar en el perfil de contratante y deberá contener la información necesaria que permita interponer recurso suficientemente fundado y, entre ella y en todo caso, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. En el procedimiento que nos ocupa, el acuerdo de adjudicación manifiesta en su antecedente segundo que, examinado el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuya aplicación requiere realizar un juicio de valor (de fecha 7 de mayo de 2020) y el informe de criterios evaluables mediante fórmulas (de 28 de mayo de 2020), se relaciona, por cada uno de los licitadores admitidos, la puntuación global obtenida en los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor y en los criterios evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas. Se observa también en el expediente que, con fecha 15 de mayo de 2020, se puso a disposición de los licitadores en la sede electrónica de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi el denominado Informe técnico en el que se valoran las ofertas conforme a los criterios de adjudicación que dependen de juicios de valor al que se remite el antecedente segundo del acuerdo de adjudicación y dado que el recurrente ha accedido a dicho informe, como puede apreciarse en el propio escrito de recurso, debe concluirse que, en el peor de los casos, la omisión de la notificación del informe es una irregularidad no invalidante porque no ha causado indefensión alguna (ver, en este sentido, el artículo 48.2 de la Ley 36/2015, del procedimiento administrativo común, y la Resolución 80/2019 del OARC / KEAO).

Por otro lado, y sobre el contenido mínimo que debe satisfacer la motivación de la adjudicación para cumplir las funciones que la LCSP le encomienda, como posibilitar a los interesados la interposición de un recurso debidamente fundado (artículo 151.2 de la LCSP) y facilitar a este Órgano el control del ejercicio de la discrecionalidad técnica que ampara al poder adjudicador, se ha pronunciado el OARC / KEAO en reiteradas ocasiones (ver, por todas, su Resolución 117/2019). En síntesis, la motivación debe expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un licitador frente a los demás; una vez satisfechos estos requisitos, no hay obligación de que la motivación se ajuste a un esquema formal concreto.

A la vista de todo ello, este Órgano entiende que la adjudicación impugnada está suficientemente motivada y respeta los límites del ejercicio de la discrecionalidad técnica que ampara al poder adjudicador. En particular, se observa lo siguiente:
1) Del artículo 146.3 de la LCSP se desprende la obligación de atribuir una ponderación relativa a los criterios de adjudicación. Debe tenerse en cuenta que ello permite que los licitadores conozcan las reglas precisas que rigen la valoración de sus ofertas y evita que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración. Esta misma conclusión se desprende de la jurisprudencia del TJUE conforme a la cual un poder adjudicador no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores (Sentencia del TJUE, asunto C-532/06, apartados 33 a 41). Sin embargo, esta obligación de atribuir una ponderación no alcanza a los subcriterios.
Así, cabe introducir factores de ponderación de subcriterios dentro de los criterios de adjudicación una vez transcurrido el plazo de presentación de ofertas, siempre y cuando concurran tres requisitos. En primer lugar, esta determinación ex post, no puede modificar los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación. En segundo lugar, no puede contener elementos que, de haberse conocido en el momento de la preparación de las ofertas, hubiesen podido influir en esa preparación. En tercer lugar, no puede adoptarse teniendo en cuenta elementos que puedan tener un efecto discriminatorio en relación con uno de los licitadores (véase, en este sentido, la Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-677/15p, ECLI:EU:C:2017:998, apartado 33).

2) No se observa que la evaluación haya incumplido ninguno de los tres requisitos anteriormente mencionados, ni que haya sido arbitraria o sesgada en contra del recurrente; por el contrario, su oferta ha sido mejor valorada en los criterios sujetos a juicio de valor que la de la adjudicataria. A juicio de este Órgano, el informe técnico que sustenta el acto impugnado está suficientemente argumentado (teniendo en cuenta que estamos ante 9 criterios y 50 subcriterios, cada uno de ellos con su calificación) y respeta al fondo parcialmente reglado de los subcriterios impugnados. En particular, pueden advertirse expresiones como el licitador expone de manera clara y precisa la metodología, se valora positivamente el etiquetado QR propuesto, y también comparativas entre las ofertas como el licitador indica de manera escueta el alcance / el licitador expone de manera ordenada el alcance, etc.

3) En definitiva, el recurso no acredita que se hayan traspasado los límites de la discrecionalidad técnica o que se haya infringido la valoración tal y como la prevén los pliegos de la licitación, pretendiéndose únicamente sustituir el juicio técnico del poder adjudicador, que se presume objetivo e imparcial, por el del propio recurrente, necesariamente interesado.

c) Conclusión

A la vista de las razones expuestas, el recurso debe desestimarse.