Resolución 149/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La primera y esencial cuestión que se plantea en el mismo viene referida al reconocimiento del derecho de acceso a determinados documentos del expediente administrativo. Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la confidencialidad de la oferta y sobre su alcance, siendo reiterado y unánime el criterio de que dicha confidencialidad no puede ser total. Respecto del acceso a la oferta técnica que debe facilitarse por el órgano de contratación, la resolución 6/2018 dice que ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad.

El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad. Así, en la Resolución 506/2014, este Tribunal señaló lo siguiente: "El Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la declaración de confidencialidad de las ofertas realizada por los licitadores al amparo del artículo 140 TRLCSP. De entre las resoluciones en que se recoge tal doctrina -que coincide básicamente con la que citan el recurrente y el órgano de contratación- la Resolución nº 288/2014, de 4 de abril, sintetiza la doctrina del siguiente modo: b) Respecto a la falta de acceso de la recurrente a la oferta técnica de la adjudicataria, con base en el principio de confidencialidad.

Al principio de confidencialidad se refiere el art. 140.1 del TRLCSP al disponer que "sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas".

Por su parte, el artículo 153 del TRLCSP prevé la posibilidad de que el órgano de contratación no comunique determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. Este artículo hace referencia a la divulgación de la información; dentro de este concepto genérico ha de entenderse incluido el acceso a los documentos que contienen la información referida, cuyo acceso se verá limitado en igual medida.

El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y 62/2012).

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Por otro lado, procede hacer referencia a la doctrina sentada por este Tribunal en cuanto al alcance y funcionalidad del trámite de vista del expediente. Así, en la Resolución 655/2017, de 21 de julio, indicábamos que: "Así, en la Resolución 131/2015 indicábamos que "debe recordarse también que, como ya advirtió este Tribunal en la resolución 852/2014 (de la que es en gran medida tributaria la exposición precedente), en tanto dicho acceso tiene un carácter meramente instrumental (vinculado a la debida motivación de la resolución como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, tal y como se ha dicho antes) y dado que la forma habitual de dar conocimiento a los interesados de la motivación del acto adjudicando el contrato es la notificación del mismo, no sería imprescindible dar vista del expediente al futuro reclamante más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación plasmada en la notificación." En esta misma línea, en la Resolución 248/2015 razonábamos como sigue: En el caso que venimos contemplando a lo largo de esta resolución, la adjudicación, único acto impugnado por todos los recurrentes, ha sido notificado cumpliendo los requisitos del artículo 151.4 TRLCSP puesto que junto a la puntuación otorgada a cada uno de los licitadores se ha acompañado el informe de valoración, como así se deduce del propio conocimiento del mismo que ponen estos de manifiesto en sus escritos de recurso. En tales circunstancias, el órgano de contratación no está obligado a facilitar el acceso al expediente, salvo que la impugnación verse sobre aspectos no notificados.

Del precepto y doctrina transcritos, se infiere que el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva, y, por lo tanto, a denegar el acceso, respecto de la información que los propios licitadores han designado como confidencial al presentar su oferta, declaración que, por lo demás, no puede extenderse a la totalidad de la misma. En el caso que nos ocupa, la adjudicataria no determinó al presentar la oferta qué documentos de los presentados eran confidenciales, sino que lo hizo a requerimiento del órgano de contratación que, a su vez, le hizo el requerimiento debido a la solicitud de acceso al expediente que había realizado la empresa ahora recurrente, antes de que se produjera la adjudicación. Dado que en su contestación, el adjudicatario se limitó a indicar qué documentos se consideraban confidenciales, sin aportar ninguna justificación, el órgano de contratación volvió a requerir a la empresa para que razonase su calificación, lo que llevó a cabo en escrito de 4 de enero de 2018. El órgano de contratación no realizó pronunciamiento expreso, limitándose tácitamente a aceptar la declaración de confidencialidad de BECTON DICKINSON, S.A., y dando acceso a la ahora recurrente a la parte del expediente que no había recibido aquella consideración por la adjudicataria. Es evidente que lo actuado no se ajusta a lo normativamente previsto. Sin embargo, no procede anular la resolución con retroacción de actuaciones con el fin de que se resuelva por el órgano de contratación sobre la confidencialidad o no de los documentos indicados como tal por la empresa y, en su caso, se dé acceso a la recurrente para que pueda completar su recurso, pues como hemos visto, el acceso al expediente no es un derecho absoluto sino que tiene carácter instrumental, su finalidad es permitir a la empresa perjudicada por la resolución de adjudicación conocer exactamente las razones por las que ésta se dictó y poder combatirla fundadamente. Sin embargo, con independencia de que fuera procedente o no mantener la confidencialidad de algunos o todos los documentos considerados como tal, lo cierto es que el recurrente ha podido articular su oposición a la valoración de las ofertas, como se revela en la exposición que hemos realizado en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución de las alegaciones del recurso. No se ha vulnerado su derecho a la defensa, por lo que no procede retrotraer las actuaciones por un incumplimiento puramente formal del procedimiento.