Resolución 1479/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Como cuestión previa, cabe señalar que, si bien no se ha solicitado acceder al expediente conforme al artículo 52 de la LCSP, entiende este Tribunal que se habría garantizado el derecho de acceso del recurrente. Tal y como hemos señalado en numerosas ocasiones, el derecho de acceso se extiende únicamente al expediente de contratación, y no a aquellos otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016). Asimismo, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter instrumental, estando vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución nº 741/2018).

A la vista de esta doctrina, cabe concluir que no era necesario dar vista de un recurso interpuesto por el adjudicatario contra los pliegos, toda vez que no hay conexión entre ambos recursos.

En cuanto a la obtención de copias, como ya indicamos en la Resolución nº 248/2015, y posteriormente en la nº 316/2017, no ha de confundirse el derecho de acceso al expediente comprende la vista de todos los documentos que lo integren, pero no el derecho a obtener copia de todos ellos, sino solamente de "aquellos documentos contenidos en el expediente que sean indispensables para ejercer su derecho de defensa". Ello es así porque "el derecho de acceso al expediente encuentra su fundamento en la necesidad de conocer los elementos de juicio que han servido de base al acto impugnado, y ello como exigencia propia del derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, solo en la medida en que los documentos cuyo acceso y copia se accede son necesarios para la articulación de dicha defensa, tiene sentido el ejercicio de este derecho de acceso, necesidad que debe ser alegada expresamente por quien la pretende."

Así pues, no hay incumplimiento alguno por parte del órgano de contratación "si el interesado no ha justificado de forma concreta el motivo por el cual consideraba que los documentos cuya copia solicitó resultaban indispensables para ejercer su derecho de defensa", como ha sido el caso.



Entrando al fondo del recurso, lo primero que ha de señalarse es que lo que debemos analizar es simplemente si la concesión a la adjudicataria de 10 puntos en el indicado criterio resultó o no ajustada a Derecho, para lo cual hemos de atender únicamente a la redacción de los criterios de adjudicación en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Quiere ello decir, en sentido contrario, que los primeros tres motivos aducidos en el recurso deben decaer por impertinentes: resulta totalmente irrelevante a los efectos de conceder o no la citada puntuación el hecho de que la adjudicataria interpusiera o no recurso especial contra la redacción del citado criterio, que en otros procedimientos anteriores no haya acreditado el cumplimiento de requisitos similares, o que en los viales comercializados en el mercado por la adjudicataria con anterioridad a la licitación no se cumpliera el mismo.

Realizada esta aclaración, la cláusula 23.2 del PCAP recoge los criterios evaluables de forma automática hasta un máximo de 30 puntos, estableciendo el siguiente criterio para el Lote 1:

Criterio Descripción Puntuación Presencia de código de Se asignarán 10 puntos a las ofertas que 10 puntos barras/matriz que incluya lote y presenten el medicamento con código de caducidad tanto en el barras/matrix así como el lote y fecha de acondicionamiento primario caducidad en ambos acondicionamientos como el secundario En caso contrario, se otorgarán 0 puntos.

Asimismo, en la cláusula 21, relativa a la "documentación técnica y oferta relativa a los criterios evaluables de forma automática distinta al precio (sobre nº 2)" se recogió en relación con la muestra (apartado b)) que "La muestra deberá coincidir exactamente con la ficha técnica y demás documentación incluida en el sobre nº 2. En caso de discrepancia prevalecerá la muestra."

A la vista del mismo, no hay duda de que la puntuación otorgada fue correcta: como indica el órgano de contratación, la muestra ofrecida por la adjudicataria sí dispone en su acondicionamiento primario del Código Data Matrix. Asimismo, en caso de discrepancia con lo indicado en la ficha técnica, los pliegos establecen claramente que debe prevalecer la muestra.

En cuanto al posible incumplimiento de la obligación de presentación de las ofertas en plazo, consta perfectamente acreditado en el expediente de contratación que la oferta de

BIOGEN fue presentada dentro del plazo establecido para ello, tal y como resulta del certificado emitido por el Registro del Servicio de Salud del Principado de Asturias y de la comunicación de la oficina de correos enviada al correo electrónico del órgano de contratación.

Por último, en lo tocante a la acreditación de la efectiva comercialización en España del medicamento, en absoluto está obligado el órgano de contratación a realizar un requerimiento de aclaración al licitador en tal sentido, al amparo del artículo 140 LCSP, puesto que no se trata de un elemento a tener en cuenta en la valoración del criterio discutido, ni de ningún otro elemento que pudiera justificar la exclusión de la oferta.

Tal y como se establece en la Cláusula 16.D del PCAP, la acreditación de este extremo corresponde únicamente al licitador propuesto como adjudicatario, mediante la aportación de un certificado emitido por el laboratorio comercializador de que el medicamento licitado se encuentra efectivamente comercializado en España a fecha fin de presentación de ofertas continuando hasta la fecha previa a la adjudicación, por lo que su verificación corresponde a un momento posterior al de valoración de los criterios de adjudicación de las ofertas.