Resolución 1468/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Antes de analizar los concretos argumentos de la impugnación nos referiremos a nuestra doctrina sobre la presunción de ofertas como anormalmente bajas o desproporcionadas.
Nuestra Resolución número 105/2011, de 15 de abril, señala que las normas del Derecho de la Unión Europea relativas a la contratación pública vienen poniendo marcadamente el acento en la necesidad de abrir las licitaciones al mayor número de empresas posible, así lo hacia la Directiva 2004/17/CE, y lo hace la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, como también lo hace la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Por ello,se consagran como principios básicos de la contratación pública los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia.

Consecuente con ello el legislador español ha diseñado un sistema legal que abre las licitaciones al mayor número de empresas. Así dispone el artículo 1.1 de la LCSP que aquella tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Así la LCSP exige que la adjudicación de los contratos se haga a favor de aquella empresa que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa. Ello se traduce en que la adjudicación de los contratos se realice utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio (artículo 145 LCSP).

Sin embargo, la búsqueda de la oferta económicamente más ventajosa tiene una excepción, la posibilidad de considerar que la oferta es anormalmente baja o desproporcionada, es decir que contiene valores económicos inferiores a lo razonable o que los diferentes elementos que la integran carecen de la adecuada congruencia entre sí, si bien esta excepción no puede considerarse ilimitada.

Por el contrario, la LCSP obliga a la entidad contratante a dar audiencia a los licitadores que hubieran presentado las mencionadas ofertas para poder determinar si, a pesar de su carácter anormalmente bajo o desproporcionado, pueden cumplirse y a fijar con carácter objetivo cuáles son los parámetros que deben servir para considerar a la oferta incursa en la situación de anormalidad o desproporción.

De conformidad con todo ello, resulta que el hecho de que una oferta puede encontrarse en el caso previsto en los pliegos para determinar su condición de anormalmente baja o desproporcionada, no implica necesariamente que deba ser desestimada a la hora de proceder a la adjudicación de contrato, sino que el artículo 149 de la LCSP impone al órgano de contratación la obligación de dar audiencia a la empresa afectada y de valorar las justificaciones que pueda dar de su oferta. Ello porque la existencia de ofertas anormalmente bajas es una mera presunción iuris tantum de que la oferta no pudiera ser cumplida, exigiendo un procedimiento contradictorio, en que se da la oportunidad a los licitadores de justificar la viabilidad de su oferta, recayendo sobre ellos la carga de justificar su proposición, de modo que solo si no justifican la posibilidad de cumplir el contrato con su oferta, lo hacen en forma insuficiente, el órgano de contratación puede excluirlos.

En cuanto al examen de la justificación presentada por las empresas cuyas ofertas están incursas en la presunción, hemos dicho en la Resolución citada y en la número 677/2014, de 17 de septiembre, que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, es evidente que hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinado por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser controlados en esta instancia. Tal es el caso de que en una oferta determinada puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución de contrato en tales condiciones.

Por tanto, cabe añadir aquí, para desvirtuar la valoración realizada por el órgano de contratación en esta materia será preciso que el reclamante ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del órgano de contratación teniendo por no justificadas las explicaciones dadas por el licitador cuya oferta se ha considerado inicialmente como anormal o desproporcionada resulta infundado, o a apreciar que se ha incurrido en ese juicio en un error manifiesto y constatable (Resolución número 786/2014, de 24 de octubre).

También hemos señalado, en nuestras Resoluciones números 786/2014, de 24 de octubre, y 832/2014, de 7 de noviembre, que en cuanto al informe técnico es lo habitual que el informante exprese su propia opinión sobre las alegaciones presentadas por el licitador cuya oferta puede incurrir en anormalidad, haciendo un juicio crítico de la justificación que se le remite. Sin embargo, cabe igualmente la posibilidad de que el informante esté de acuerdo con estas alegaciones, haciéndolas suyas, lo que le eximiría de la necesidad de añadir mayor fundamentación al informe.

Así, en aquellos casos en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe pues éste tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su argumentación.

En fin, en nuestra Resolución 1147/2018, de 17 de diciembre, a propósito de la nueva regulación de la LCSP, señalamos que aquella impone las siguientes obligaciones que, mutatis mutandi, son de aplicación también al ámbito de la LCSE: i) el requerimiento de la mesa para la justificación de la oferta debe ser claro sobre los extremos respecto de los que ha de versar la justificación del licitador de su oferta, ii) la justificación debe estar desglosada y detallada, aportando la documentación que sea necesaria, sin que se requiera una concreta acreditación de cada uno de los extremos alegados y, en fin, iii) la justificación debe versar sobre aquellas condiciones de la oferta que determinan el bajo precio o los bajos costes de la misma, siendo el listado de posibles motivaciones contenidos en artículo 149 de la LCSP meramente enunciativo.

En cuanto a la configuración de la baja como una presunción iuris tantum se mantiene en la nueva LCSP, si bien que el examen de la oferta no se limita ya a que, en los términos que se formula pueda ser cumplida, atendiendo exclusivamente a las condiciones de ejecución previstas en los pliegos, sino que además si la oferta, aun siendo viable, incumple determinadas exigencias también pueden ser excluidas. Así se impone que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201 de la LCSP. Así la defensa del interés general al que el objeto del contrato sirve se ve completada por otras motivaciones de interés general que son, en principio, ajenas al objeto concreto del contrato.

Hemos pues de analizar la suficiencia del informe emitido por el órgano técnico competente, así como la suficiencia o insuficiencia de la justificación aportada por THERMO FISHER.

Y dicho examen exige subrayar que en nuestra reciente Resolución 553/2019, de 23 de mayo, ya hicimos constar expresamente "En efecto, no puede justificar su oferta el licitador aduciendo la ejecución de otro contrato, por muy similar que sea, pues no es eso lo que se le pide. Cada contrato que se licita es diferente de todos los demás, se enjuicia en él la oferta no la ejecución en otros contratos sino la oferta misma y su posibilidad de cumplimiento."

Pues bien, en lo que importa el informe técnico analiza la justificación y sus términos, motivando el rechazo de aquella en la insuficiencia de la justificación aportada. Los argumentos ofrecidos por la recurrente son que el precio ofertado en la presente licitación, es también un precio asumible y viable para su empresa y se encuentra en la media de los precios ofertados a otros Organismos públicos y privados, así como en recientes adjudicaciones. Para evidenciar esto, se adjuntan facturas/resoluciones de adjudicación emitidas en el contexto de licitaciones similares en cuanto a los términos y condiciones de la presente licitación.

Asiste aquí la razón al órgano de contratación (y por ende al técnico competente que elabora el informe que sirve de fundamentación a la decisión adoptada) cuando señala que, en lo que respecta a la descripción de los equipos a los que se refieren dichas facturas, no se ofrece información que permita identificar dichos equipos con el equipo objeto del expediente, ni el equipo principal ni los accesorios. Así, lo cierto (y silenciado por la recurrente) es que dichas facturas se refieren a equipos cuya identidad con los licitados en el procedimiento controvertido no consta Examinadas dichas facturas, tampoco consta detallado en modo alguno el coste de cada uno de los componentes que en ellas se reflejan, ni tan siquiera se aporta un mínimo indicio de la naturaleza y requisitos de aquéllos. Es decir, no puede la recurrente salir al paso de la justificación requerida por el órgano de contratación aportando sin más facturas carentes de detalle, cuya identidad o similitud con el procedimiento controvertido se ignora, más allá de una mera declaración genérica de la recurrente de que se trata de "licitaciones similares". Y más aún cuando ella misma reconoce en su escrito de recurso que no aportó justificación de su cuantificación.

Por ello, es pues plenamente conforme a Derecho la consideración de que dichas facturas no evidencian la semejanza que la empresa indica que tienen con la licitación controvertida.

Por otra parte, en lo concerniente a la cita que THERMO FISHER realiza del artículo 85 del RD 1098/2001, asociando su oferta a la experiencia y al tamaño de la empresa, ésta debe asimismo ser rechazada. Lo examinado y lo que debe ser justificado es la cuantificación de la oferta (i.e por qué ofrecen precios más bajos que los de otro licitador), no bastando para ello con la mera invocación del poder de mercado o la experiencia de la empresa. La decisión de exclusión se adopta sobre la base de considerar que no informar sobre una cuantificación mínima, además de sólo comentar aspectos generales, implica dar una justificación incompleta, que no permite explicar la viabilidad de la oferta. Y dado que esta insuficiente justificación ya ha sido ratificada por este Tribunal en el párrafo anterior, la invocación del artículo 85 no es en sí misma consideración suficiente para eximir a un licitador de la obligación de justificación que le imponen tanto los pliegos, como la Ley de Contratos.

A mayor abundamiento no está de más añadir que el recurrente ha tenido hasta dos oportunidades para justificar su oferta, desoyendo en ambas ocasiones las concreciones exigidas por el órgano de contratación, que se formulan con suficiente claridad y precisión, en tanto en cuanto se requiere literalmente: "justifique y desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquélla información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos."

En consecuencia, este Tribunal considera ajustada a Derecho la decisión del órgano de contratación de excluir a la empresa recurrente, por no haber explicado de forma razonable y suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios propuestos, lo que implica que no se ha justificado que la oferta incursa en presunción de anormalidad pueda cumplirse normalmente en sus propios términos.