Resolución 146/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

PFIZER muestra su disconformidad con que la licitación permita esta apertura a los fármacos biosimilares en lugar de circunscribirse a los de origen biológico, y alega una serie de razones como que el menor coste del medicamento biosimilar no debe anteponerse al bienestar de los pacientes, que la decisión de intercambiar un fármaco biológico por uno biosimilar debe adoptarse en el contexto de la relación médico-paciente con el consentimiento de este último, y que no cabe la sustitución indiscriminada que permiten los pliegos, los cuales atentan también a la libertad de prescripción de los facultativos.

Pues bien, desde una óptica puramente contractual, ningún reproche de legalidad puede hacerse a la definición del objeto contractual en el pliego, el cual encaja plenamente en las previsiones del artículo 99 de la LCSP y viene configurado atendiendo al principio activo, lo que favorecerá la concurrencia permitiendo la participación de medicamentos biológicos y biosimilares, en consonancia con los principios básicos de la contratación pública consagrados en el artículo 1 del citado texto legal.

Además, esta definición del suministro atendiendo al principio activo se encuadra en el ámbito de discrecionalidad que ostenta el órgano de contratación para determinar el objeto contractual de acuerdo con sus necesidades y forma parte de la libertad configuradora reconocida a dicho órgano que tiene amparo en el artículo 99.1 de la LCSP "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única"

En el sentido expuesto, a propósito de licitaciones de suministro de medicamentos por principio activo, ya se ha pronunciado este Tribunal, entre otras muchas, en sus Resoluciones 394/2015, de 17 de noviembre, 34/2016, de 11 de febrero, 42/2018, de 15 de febrero y muy recientemente en la Resolución 144/2019, de 7 de mayo, a propósito de un recurso casi idéntico interpuesto por la propia recurrente. En esta última señalábamos, reproduciendo el contenido de la Resolución 34/2016, que "(_) el órgano de contratación goza de un ámbito de discrecionalidad para la determinación del objeto del contrato de acuerdo con sus necesidades. En tal sentido, este Tribunal viene señalando en sus resoluciones (v.g. Resoluciones 34/2016, de 11 de febrero y 249/2016, de 14 de octubre,) que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración, debe configurar el objeto del contrato del modo que mejor satisfaga el interés público perseguido con el contrato, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores, todo ello en el entendimiento de que la determinación del objeto en los pliegos sea conforme a lo estipulado en el artículo 86 del TRLCSP y respetuosa con los principios básicos de la contratación pública consagrados en el artículo 1 de citado texto legal".

Asimismo, en un supuesto muy similar al aquí examinado donde se configuraba un lote por principio activo al que podían concurrir tanto medicamentos biosimilares como no biosimilares, la Resolución 124/2013, de 27 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señaló lo siguiente: "(_) en numerosas Resoluciones de este Tribunal (como las Resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, o 227/2012), este ha respetado la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubrían, por lo que no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el actor, pues sería contrario a tal libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 ya citado (...)

En nuestro caso, la elaboración de lotes por principio activo se considera razonable, como ya se ha señalado en nuestro fundamento precedente, así como las motivaciones que se dan sobre la posible sustituibilidad de los medicamentos agrupados en el lote 2 en su dispensación hospitalaria, y la práctica identidad en su forma de administración, que excluirían la existencia de arbitrariedad e infracción del principio de igualdad."

Por otro lado, PFIZER alega que los pliegos permiten una sustitución indiscriminada de medicamentos biológicos por biosimilares y cita la Orden SCO/2874/2007, de 28 de septiembre, por la que se establecen los medicamentos que constituyen la excepción a la posible sustitución por el farmacéutico, entre los que se mencionan los biológicos (insulinas, hemoderivados, vacunas, medicamentos biotecnológicos). Insiste, pues, la recurrente en que la intercambiabilidad de un medicamento biológico por otro biosimilar es posible, pero tal decisión no debe ser fruto de una selección del medicamento producida en el seno de una licitación pública, sino de una decisión tomada exclusivamente en el contexto de la relación médico-paciente.

Pues bien, sin entrar en el debate acerca de si los medicamentos biológicos son o no sustituibles cuando su dispensación se produce en el ámbito hospitalario y no en las oficinas de farmacia, lo cierto es que la propia Orden SCO 2847/2007 deja a salvo la posibilidad de sustitución cuando el médico prescriptor así lo autorice. Asimismo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha abordado tal cuestión y así en su Resolución 214/2013, de 12 de junio, ya señaló que la prohibición de sustitución que afecta a estos medicamentos solo se refiere a las oficinas de farmacia. Como ya indicábamos en nuestra Resolución 394/2015, de 17 de noviembre, "el carácter sustituible o no de los medicamentos biológicos en el ámbito hospitalario es una cuestión de carácter eminentemente clínico y asistencial que no tiene por qué afectar a la configuración del objeto del contrato por principio activo. Como señala el órgano de contratación, tras la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, la prescripción médica se realizará indicando el principio activo y en su caso, la denominación comercial que presente el adjudicatario en su oferta, pero ello no implica que obligatoriamente y en todo caso el médico tenga que prescribir aquella denominación comercial, puesto que en el supuesto clínicamente justificado de que fuese necesario prescribir otra denominación comercial, el facultativo podrá hacerlo, ya que prevalece ante todo la seguridad del paciente.

En definitiva, el suministro por principio activo no lleva inexorablemente a la consecuencia que, desde el punto de vista clínico o asistencial, pretende extraer la recurrente cuando esgrime que, tras la adjudicación, no podrá prescribirse por el facultativo otro medicamento distinto al seleccionado en la licitación que contenga ese principio activo.

La única conclusión que puede extraerse es que se administrará el medicamento adjudicado, pero obviamente ello no tiene por qué englobar todos los supuestos clínicos que puedan darse en la práctica, sin que la licitación denunciada constituya per se un obstáculo a que pueda prescribirse otra denominación comercial cuando médicamente esté justificado, como así manifiesta el órgano de contratación. Para estos casos, habrá que habilitar otras vías legales de adquisición, pero ello no convierte en ilegal por vulneración del artículo 86 del TRLCSP, la configuración del objeto del suministro en la licitación examinada".

Asimismo, tampoco puede acogerse el alegato de la recurrente de que los pliegos atentan a la libertad de prescripción de los facultativos. El hecho de que pueda seleccionarse en la licitación un medicamento biosimilar que contenga el principio activo requerido por la Administración Sanitaria no comporta una restricción de esa libertad de prescripción, y ello por las razones ya expresadas al reproducir parcialmente el contenido de la Resolución 394/2015, de 17 de noviembre, en la medida que el médico no vendrá obligado en todo caso a prescribir el medicamento adjudicado si clínicamente estuviera justificado la prescripción del medicamento biológico. En el sentido expuesto, resulta concluyente el informe del Servicio de Farmacia del Hospital Universitario de Jaén que se adjunta por el órgano de contratación con su informe al recurso.

Finalmente, la configuración del objeto contractual favorece el principio de libre concurrencia al permitir la participación en la licitación tanto de medicamentos biológicos como biosimilares, siempre que los mismos contengan el principio activo descrito en los lotes de la contratación.

Con base en las consideraciones realizadas, procede la desestimación del recurso.

El órgano de contratación solicita, al amparo del artículo 58 de la LCSP, la imposición de multa a la entidad recurrente por la temeridad y mala fe demostradas con la interposición del recurso. En tal sentido, manifiesta que el escrito de impugnación carece de la más mínima fundamentación fáctica y jurídica y solo busca paralizar la actividad de la Administración, máxime cuando en la actualidad PFIZER es la proveedora habitual del principio activo y con el recurso solo pretende retrasar la adjudicación del nuevo contrato para así continuar con el suministro en "exclusiva", favoreciendo sus propios intereses en perjuicio del interés público.

Este Tribunal viene manteniendo en sus resoluciones (entre otras, Resoluciones 64/2018, de 8 de marzo y 139/2019, de 3 de mayo), con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 8 de octubre de 1991, dictada en el recurso n. 2136/1989) que "Se considera que un sujeto actúa de mala fe en un proceso, a efectos de la imposición de costas, cuando conoce que el derecho o pretensión que trata de actuar carece de fundamentos fácticos o jurídicos que lo amparen, y con temeridad cuando, sabedor de ello, desafía el riesgo a no obtener una sentencia favorable confiando que las vicisitudes procesales y las equivocaciones de la parte contraria, o los errores humanos que pueden incidir en la sentencia, propicien un resultado favorable a sus particulares intereses que legítimamente no tiene".

Ciertamente el recurso examinado se apoya en argumentos técnicos y jurídicos que no deben prosperar, existiendo ya pronunciamientos previos de este Órgano sobre la controversia suscitada.

No obstante, no le consta a este Tribunal que la entidad recurrente haya sostenido la cuestión litigiosa con anterioridad y que la resolución de la misma le haya sido desfavorable, toda vez que al tiempo de interposición del recurso aquí examinado, aún no estaba resuelto el también formalizado por PFIZER sobre idéntica cuestión y que dio origen a nuestra reciente Resolución 144/2019, de 7 de mayo. De no ser así, es decir, de haber sostenido la recurrente sus alegatos con conocimiento de que ya le habían sido desestimados con ocasión de un recurso anterior, existirían elementos para apreciar su mala fe, pero el hecho de que venga siendo suministradora en exclusiva del medicamento licitado - extremo que tampoco acredita el órgano de contratación- no resulta, a juicio de este Tribunal, argumento suficiente para demostrar la existencia de aquella. A mayor abundamiento, tampoco el órgano de contratación ha cuantificado los daños derivados de la interposición del recurso aquí desestimado.

No procede, pues, imposición de la multa solicitada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad PFIZER, S.L.U. contra los pliegos que rigen el contrato denominado "Suministro del medicamento ETANERCEPT para los centros sanitarios que integran la Plataforma de Logística Sanitaria de Jaén", promovido por el Complejo Hospitalario de Jaén, adscrito al Servicio Andaluz de Salud (Expte. 386/2018).

Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 57.3 de la LCSP, el levantamiento de la suspensión del procedimiento de adjudicación, adoptada por este Tribunal mediante Resolución de 18 de enero de 2019.

Declarar que no se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de multa en los términos previstos en el artículo 58.2 de la LCSP.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.