Resolución 1459/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La entidad recurrente, alega dos causas de impugnación, en primer lugar la incorrecta aplicación a su juicio, de uno de los criterios de adjudicación a la empresa propuesta como adjudicataria, y en segundo lugar una falta de motivación suficiente de la propuesta de adjudicación.

El Órgano de Contratación, defiende la legalidad de la propuesta efectuada tanto por la correcta aplicación de los criterios de adjudicación, tal y como están previstos en los Pliegos que rigen el procedimiento, siendo además criterios de los denominados automáticos, es decir en lo que procede solo constatar si se cumplen o no e igualmente defiende la suficiente motivación de la resolución de adjudicación, que se remite al informe técnico y a la propuesta de la Mesa de Contratación.

La empresa propuesta como adjudicataria, PFIZER, S.L.U., defiende la legalidad y adecuación de la propuesta efectuada a su favor.

Respecto al primero de los motivos del recurso, debemos señalar que el criterio de adjudicación cuya aplicación resulta controvertida es el siguiente: "se atribuirán 10 puntos a la presentación que ofrezca jeringa precargada por la facilidad de administración y O puntos a la oferta que no ofrezca este criterio."

Este criterio deriva de los criterios del Anexo VI del Acuerdo Marco.

El recurrente considera que la presentación ofertada por PFIZER, no debió obtener puntuación en este criterio ya que la solución de vacuna propuesta llamada Nimenrix, es una jeringa precargada con vial, lo que implica que el producto no está dispuesto para su administración directa ya que debe mezclarse la sustancia de la jeringa y la del vial.

El órgano de contratación y el Servicio de Salud Pública de la Consejería , que emitió los informes técnicos correspondientes tanto en la adjudicación del contrato como en esta fase de recurso, entienden sin embargo que el criterio de adjudicación, valora dos cosas de manera acumulativa, contar con una jeringa precargada, sin que el criterio ni el pliego exijan si lo debe ser con el disolvente o el componente, y que esta precarga facilite la administración , a través del menor número posible de manipulaciones.

Entienden que la vacuna ofertada cumple ambos requerimientos del criterio, constando de jeringa precargada que facilita la administración, al reducir número de manipulaciones y posibilidad de errores.

Añaden además que en el Acuerdo Marco del que deriva este contrato, no estaba contemplada ni existe en el Mercado ninguna presentación de vacuna antimeningocócica tetravalente con los agentes vacunales precargados, y todas necesitan de una mayor o menor reconstitución antes de su administración.

Es conocida la doctrina de este Tribunal acerca de la discrecionalidad técnica del órgano, que viene recogiendo en innumerables resoluciones.

"En fin, en cuanto a irregularidad de la valoración técnica, como ha señalado anteriormente este Tribunal, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

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En este mismo sentido, la Resolución 189/2012 señalaba que la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la Mesa de contratación, constituye una manifestación particular de la denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las Mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor.

Por su parte, la Resolución 159/2012 señalaba que "sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental caber entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación -seguida de una orden de práctica de una nueva valoración de conformidad con los términos de la resolución que la acuerde-, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar "un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos" (Resolución de este Tribunal núm. 93/2012)." Conviene recordar también la jurisprudencia, tantas veces referida por nuestras resoluciones, contenida en la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis."

En definitiva, sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental podrá este Tribunal entrar a enjuiciar la bondad de la valoración efectuada.

En el supuesto que nos ocupa, no se aprecia error, arbitrariedad o defecto procedimental en la aplicación del criterio y adjudicación de puntos a la empresa adjudicataria por el órgano de contratación, ya que su oferta se ajusta a los requerimientos del criterio, por lo que debe desestimarse esta causa de impugnación.

La segunda de las causas alegadaspara impugnar mediante este recurso la resolución de adjudicación del contrato, se refiere a la suficiencia o no de la necesaria motivación de la adjudicación del contrato.

El artículo 151.5 del TRLCSP, establece: "4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

En particular expresará los siguientes extremos: a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

Será de aplicación a la motivación de la adjudicación la excepción de confidencialidad contenida en el artículo 153.

En todo caso, en la notificación y en el perfil de contratante se indicará el plazo en que debe procederse a su formalización conforme al artículo 156.3."

Señalábamos en las Resoluciones 842/2017 y 1059/2017, citadas en la nº 130/2018, de 9 de febrero, entre otras, que: "la motivación por referencia a este informe, o motivación in aliunde, ha sido válidamente aceptada por este Tribunal en reiterada doctrina, por lo que tampoco es una cuestión controvertida: ya en la Resolución n 786/2015 se decía: "Esta forma de motivación mediante remisión a informes técnicos obrantes en el expediente es una forma admitida de motivación de un acto administrativo. Se trata de una motivación de nominada doctrinalmente "motivación in aliunde"; su fundamento legal se encuentra en el artículo 89.5 Ley 30/19921 conforme al cual: "5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma."

EI Tribunal Supremo considera igualmente válida esta forma de motivación, y así cabe citar la STS de once de febrero de dos mil once (recurso nº 161/2009): "Siguiendo con las exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 --en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración."

Esta forma de motivación mediante la aceptación de informes o dictámenes también es aceptada por la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículo 88.6).

Por tanto teniendo en cuenta que la resolución de la Consejería de Sanidad, recoge la puntuación en un cuadro con expresa remisión a la propuesta de la Mesa de Contratación del organismo y al informe técnico, en el que se recogen las puntuaciones desglosadas conforme a cada criterio y su justificación, señalando las razones que motivan cada puntuación y teniendo en cuenta además que se trataba de criterios evaluables automáticamente, entendemos que no puede apreciarse falta de motivación de la misma.

La notificación contenía, en todo caso, la información necesaria que permite al candidato descartado interponer, como así ha hecho, conforme a la LCSP recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, por lo que también este motivo debe desestimarse.