Resolución 145/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Según obra en el actuado y así lo hace constar la recurrente, su exclusión de la licitación en el Lote 3 -partidas 5, 6 y 7- se ha producido por no alcanzar el umbral mínimo exigible de acuerdo con la regulación en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), manifestando la actora en su escrito de recurso su disconformidad con la puntuación otorgada a su oferta por tal concepto, considerándola incorrecta por no haber sido suficientemente motivada, dado que sus productos se atienen a los parámetros técnicos fijados en los pliegos y tal actuación ha incurrido -a su juicio- en arbitrariedad, error o falta de motivación.

El órgano de contratación, por su parte, en el informe elaborado con ocasión del recurso, viene a ratificar el informe técnico de valoración que la Mesa de contratación asumió y llevó a la exclusión de la recurrente; así, con gran minuciosidad y detalle que viene a ilustrar con diversas imágenes de los productos en cuestión, defiende: "La empresa recurrente muestra sorpresa porque en el concurso anterior (AM/1/2016) sus pañales anatómicos obtuvieron la máxima puntuación, y sin embargo en el actual concurso han sido excluidos por no alcanzar la puntuación mínima exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. La razón de esta diferencia reside en que los criterios de valoración no son los mismos en ambos concursos. Por ejemplo, los criterios del concurso objeto de este recurso valoran no solo el absorbente, como sucedió en el AM/1/2016, sino también la malla, parte imprescindible para garantizar tanto la confortabilidad del paciente como la sujeción del pañal y la manejabilidad en su uso. Por otro lado, precisamente es la amplia experiencia de uso del material ofertado por Essity en los últimos cuatro años lo que garantiza que la valoración se ajusta a la realidad percibida por los usuarios durante todo este tiempo. Por último, demuestra Essity mala voluntad cuando dice que, por el contrario, la empresa Active Medical Oisponsable, S.A (AMO) habiendo recibido una mala valoración en 2016 que los excluyó de la licitación, sin embargo, ahora obtengan una buena puntuación. La mala voluntad radica en que no explica que las referencias con las que concurrió AMO no fueron las mismas en un contrato y otro. Alega la empresa recurrente que "el Informe de valoración achaca a los productos una falta de confortabilidad que no justifica de ninguna manera" y que "la única valoración que hace el comité de expertos es sobre la malla, pero no hace valoración alguna sobre el pañal en sí". Esta mesa de contratación no entiende en absoluto esta afirmación, pues las puntuaciones emitidas se acompañan siempre de una motivación que incluyen tanto el absorbente como la malla. En concreto, y tal y como se detalla en el informe técnico remitido a ese Tribunal como parte de la documentación del expediente, en el criterio seguridad se justifica en relación a los pañales ofertados por Essity: "Por su morfología, el borde inferior de la malla en contacto con la pierna no resulta confortable. Frente a la humedad, el núcleo absorbente pierde homogeneidad, disminuyendo la seguridad en su uso". Así mismo, en el criterio relativo a la manejabilidad se dice: "La malla elástica se deforma con facilidad, disminuyendo la sujeción del pañal y un uso manejable de la misma". Esta justificación se ciñe perfectamente a los criterios sujetos a valoración publicados por la mesa de contratación, que la empresa recurrente conocía sobradamente al licitar sus productos. En relación a las dudas de la empresa recurrente sobre si se tuvieron en cuenta y aplicado las instrucciones de uso y colocación para su valoración, no son un argumento serio pues la complejidad o dificultad técnica de sujetar un pañal con una malla es prácticamente inexistente (Imagen 3). Por último, como se expone en el Acuerdo 73/2019 del TACPA, en relación con la competencia del Tribunal ante recursos fundamentados en discrepancias sobre juicios de valor: Con carácter general, la motivación de los actos administrativos no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, y con que su extensión sea de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses".

A su vez, la alegante mantiene que el órgano de contratación ha actuado correctamente, viene a invocar el principio de discrecionalidad técnica y el carácter de `lex contractus" de los pliegos en pro de la desestimación del recurso interpuesto y que los criterios de adjudicación de la licitación precedente son distintos a los del contrato que ahora nos ocupa, así como que mantener que un mismo producto debiera ser valorado del mismo modo que en contratos licitados varios años atrás -obviando las evidentes e incuestionables novedades técnicas en el mercado que pudieran traducirse en una mejor satisfacción de las necesidades del contrato-, contravendría un principio básico de la contratación pública, esto es, la adjudicación del contrato respondiendo al principio de mejor relación calidad-precio.

Expuestos los términos del debate, procede acudir al PCAP a fin de extractar la regla que rige el procedimiento y cuya aplicación es cuestionada; se trata de su Anexo XI -que es el relativo a los criterios sujetos a juicio de valor para el lote impugnado-, el cual establece: "Lote 3: PAÑALES DE INCONTINENCIA ANATOMICOS Y RECTANGULAR PARA ADULTO Criterios sujetos a valoración previa Ponderación Seguridad

Contenido y Método de valoración: Se valorará que el pañal y la malla elástica permiten un uso confortable y seguro para el paciente evitando irritaciones, 25 maceraciones y enrojecimiento de la piel, así como posibles fugas o encharcamientos. Se comprobará la distribución uniforme del absorbente, permaneciendo íntegra frente al movimiento y humedad, así como la resistencia del pañal en toda su estructura frente a tirones y/o fricción. Manejabilidad Contenido y Método de valoración: Se valorará el correcto ajuste del pañal y la 24 malla elástica a las distintas anatomías, así como la facilidad en su colocación y retirada y la nitidez y sencillez en la interpretación del indicador de humedad. Total criterios 49 (_)

A efectos de superar la fase de evaluación de los criterios sujetos a valoración previa, y con objeto de garantizar una buena calidad en los productos adquiridos y en pro del interés público, se deberán cumplir dos condiciones: 1 La puntuación total deberá ser igual o superior a 35 puntos.

2 La puntuación en cada uno de los criterios será igual o superior a la mitad de los puntos establecidos para cada criterio.

(_)".

Pues bien, el punto de partida en esta cuestión es la consideración del contenido de los Pliegos como lex contractus, que vincula tanto a la Administración como a los licitadores, y ello implica que lo regulado en ellos conforma los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de cada licitador para resultar adjudicatario del contrato. Su incumplimiento debe constituir una causa de exclusión puesto que, en otro caso, no tendría sentido definir las cualidades de los productos o servicios cuya adquisición se pretende. Por su parte, el órgano de contratación ha de estar al procedimiento por él mismo establecido para la selección de licitadores, respetando escrupulosamente su contenido, circunstancia ésta que adquiere especial trascendencia a la hora de valorar el cumplimiento -por parte las ofertas de los licitadores- de los umbrales mínimos de calidad recogidos en los Pliegos.

De esta manera, la exclusión trae causa del informe técnico de evaluación de las proposiciones, que la Mesa de contratación hizo suyo y en el que el órgano de contratación se ratifica en su informe emitido con ocasión del presente recurso.

Así las cosas, hay que recordar tal y como ha sostenido el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) en distintas Resoluciones como la 822/2018, de 24 de septiembre, en un criterio que este Tribunal comparte, en cuanto a que: "con carácter general, que la motivación de los actos administrativos no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, y con que su extensión sea de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo".

De la lectura del informe de evaluación de las proposiciones con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor, se desprende que en él se contienen las razones que llevan una puntuación distinta a cada oferta, incluida la de la recurrente sin que ésta, por su parte, al suscitar una cuestión de índole técnica haya ofrecido a este Tribunal argumentos -más allá de una exposición, parcial e interesada, de las cualidades sus productos- y que le permitan concluir que el órgano de contratación ha actuado de modo arbitrario o discriminatorio, cuyo criterio goza de presunción de acierto la cual no se ha desvirtuado en el presente supuesto.

Y ello porque, conforme a la doctrina consolidada de todos los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales (por todos, los Acuerdos de este Tribunal 78/2013, de 23 de diciembre, 8/2014, de 11 de febrero, 15/2017, de 20 de febrero, 22/2018, de 20 de abril, y las Resoluciones del TACRC 209/2013, de 5 de junio, 431/2013, de 2 de octubre, 313/2017, de 31 de marzo), con arreglo a la cual la evaluación de aspectos o cuestiones de naturaleza estrictamente técnica es de apreciación discrecional por la Mesa de contratación, y dichos órganos encargados de la resolución de recursos contractuales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Pues, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada "discrecionalidad técnica" de los órganos de contratación (como la sentada en la Sentencia de 24 de enero de 2006 -rec. casación n 7645/2000-, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999). Criterio, por cierto, que ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso n 336/2016), en el que fue objeto de impugnación -precisamente- otro Acuerdo de este Tribunal, el 106/2016, de 28 de octubre, y que dicha Sala confirmó.

Sentado lo anterior, las discrepancias técnicas de la mercantil recurrente -tras cohonestarse con lo manifestado por el órgano de contratación en su informe al recurso-, tal y como se viene reseñando, no llegan a desvirtuar la presunción de acierto de que gozan el informe técnico de valoración de los criterios contenidos en el Sobre "Dos" así como el informe del órgano de contratación con motivo del presente recurso, sin que se haya logrado evidenciar la existencia de error, arbitrariedad o discriminación por su parte, no constituyendo prueba suficiente de ninguna incorrección a tal efecto cuanto se aduce por la actora en su escrito de recurso, de ahí que deba adverarse la actuación de dicho órgano en cuya virtud su oferta fue excluida, y es que, como bien sintetiza el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 25/2019, de 31 de enero: "en definitiva, la esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una apreciación técnica personal de quien realiza el análisis, apreciación que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. Así, la admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración personal, de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración". Y tal margen es el que, en conclusión, ha operado en el supuesto aquí planteado sin que haya llegado a rebasarse o extralimitarse o, lo que es lo mismo, sin que se aprecie arbitrariedad por parte del órgano de contratación.

Y no obsta esta conclusión el argumento de la actora sobre que, de admitirse la tesis del órgano de contratación, estaría vulnerándose la doctrina de los actos propios: tal razonamiento, llevado hasta sus últimas consecuencias impediría la adquisición de productos nuevos o mejorados habiendo de estar siempre a los ya conocidos, es decir, que todo órgano de contratación se hallaría irremediablemente vinculado por licitaciones anteriores cuando, de acuerdo con el criterio que este Tribunal ha tenido de ocasión de afirmar en Acuerdos como el 99/2018, de 15 de octubre, o el 73/2019, de 3 de junio, jurídicamente es posible apartarse del precedente anterior, siempre que se haga de manera motivada; y ello conforme al artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Máxime cuando en el presente caso, los criterios de adjudicación eran diferentes en las licitaciones que se comparan.

En consecuencia, se considera ajustada a la legalidad la actuación realizada por el órgano de contratación procediendo, por tanto, rechazar este motivo invocado por la recurrente y, con ello, el recurso.

En cuanto al argumento del incumplimiento de las prescripciones técnicas por parte de la mercantil alegante, debe inadmitirse pues no excede del objeto del presente recurso interpuesto frente a la exclusión de la recurrente, que debe limitarse a discutir la legalidad de ésta, y tal pretensión se corresponde con una actuación distinta de la impugnada que, llegado el momento procedimental oportuno, podrá ser objeto de nuevo recurso especial siempre y cuando concurran los requisitos legales necesarios para ello.

En virtud de cuanto precede, y al amparo de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP así como en los artículos 2, 17 y siguientes de la LMMCSPA, previa deliberación, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por mayoría de sus miembros, Desestima el recurso especial presentado por la mercantil ESSITY SPAIN, S.L. frente a su exclusión del procedimiento