Resolución 145/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

LEGITIMACIÓN

Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo, procede abordar la legitimación de la recurrente para la interposición del presente recurso especial, dado que la misma, según la documentación que obra en el expediente de contratación, no ha presentado oferta en el procedimiento de licitación.

Al respecto, el artículo 42 del TRLCSP establece que "Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso."

Por su parte, el artículo 4, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de aplicación al caso en virtud del apartado primero de la disposición final tercera del TRLCSP, señala que: "1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: (...) c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva."

Sobre la legitimación para recurrir de terceros no licitadores, este Tribunal ha venido sosteniendo en sus Resoluciones (7/2016, de 20 de enero, 77/2016, de 21 de abril, 31/2017, de 9 de febrero y 104/2017, de 19 de mayo, entre las más recientes), invocando doctrina consolidada del Tribunal Supremo en la materia, que la legitimación activa comporta que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de quien alega su legitimación.

En el supuesto examinado, los motivos esgrimidos por la recurrente ponen de manifiesto que el pliego impugnado restringe sus posibilidades de acceder a la licitación o de concurrir en igualdad de condiciones con el resto de potenciales licitadoras, lo que dificulta, a su juicio, la libre competencia. Por tanto, queda acreditada la legitimación de aquella para recurrir pese a no haber concurrido a la licitación, pues precisamente las bases de esta le provocan un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y el dictado de una eventual resolución estimatoria de sus pretensiones.

La recurrente interpone el presente recurso contra el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y el de prescripciones técnicas (PPT), solicitando de este Tribunal que, con estimación del mismo, acuerde su anulación, dejándolos sin efecto y modificándolos en el sentido expuesto en el recurso.

Funda la recurrente su pretensión en una serie de alegatos que serán analizados en este y en los siguientes fundamentos de derecho. En el primero de los motivos del recurso, la recurrente denuncia que la referencia que hace el PPT a la expresión "facsímil" es errónea y debe ser eliminada de los pliegos.

Afirma que facsímil hace referencia vulgarmente a "copia" o "fotocopia" y que en ese sentido, la impresión de un título oficial nunca puede ser un facsímil, por lo que debe referirse a "título oficial". Siendo así que, a su juicio, ya de inicio los pliegos son nulos de pleno derecho al contener términos que no se corresponden con el verdadero objeto del contrato "Servicio de impresión de títulos y de aplicaciones informáticas para la gestión de títulos para la Universidad de Cádiz".

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso señala que a raíz de una consulta planteada por la empresa SIGNE el 19 de mayo de 2017, se advierte que el término "facsímil" es erróneo, publicando aclaración al respecto el 22 de mayo de 2017 en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público, y aclarando que donde dice en el pliego "facsímil" corresponde al término "original".

Concluye el órgano de contratación que, si bien lo alegado por DIDOSEG es cierto, el error ha quedado subsanado desde el día 22 de mayo de 2017, y con tal corrección se encuentra el expediente en licitación a fecha de hoy.

SIGNE como entidad interesada señala que DIDOSEG falta a la verdad a sabiendas, toda vez que el uso del referido término "facsímil" fue una mera errata del PPT que fue inmediatamente aclarada por el órgano de contratación, que mediante una resolución de 19 de mayo de 2017 informó a todas las licitadoras -incluida la recurrente- a través del perfil de contratante -el 22 de mayo de 2017- que en lugar del erróneo término "facsímil" debía entenderse el término "original". Vistas las alegaciones de las partes procede el análisis de este primer motivo del recurso en el que la recurrente denuncia que la referencia que hace el PPT a la expresión "facsímil" es errónea y debe ser eliminada de los pliegos que, por ello, son nulos de pleno derecho al contener términos que no se corresponden con el verdadero objeto del contrato.

Para el análisis de la cuestión es necesario tener en cuenta una serie de circunstancias, por un lado, que el PPT en su clausulado contiene diversas referencias al término "facsímil", en concreto en las cláusulas 1 -apartados 1.1 y 1.2- y 3 -apartados 3.1 y 3.2-, por otro lado, que el órgano de contratación publica el 22 de mayo de 2017 en su perfil de contratante un documento fechado el 19 de mayo cuyo tenor dispone que "Ante consulta planteada, se procede a aclarar que el término "facsímil" utilizado en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato de referencia corresponde al término "original". En este sentido, el órgano de contratación en las alegaciones reconoce que, si bien lo alegado por DIDOSEG es cierto, el error ha quedado subsanado desde el día 22 de mayo de 2017.

Así pues, queda claro que la denuncia de la recurrente de que la referencia que hace el PPT a la expresión "facsímil" es errónea y debe ser eliminada de los pliegos, ha sido atendida por el órgano de contratación, incluso con carácter previo a la interposición del presente recurso, mediante su rectificación -aclaración según los propios términos de la misma- a través de su publicación en el perfil de contratante.

PUBLICIDAD DE LA ACLARACIÓN

Resta, pues, analizar si en la rectificación o aclaración efectuada por el órgano de contratación a través de su perfil de contratante se ha seguido el procedimiento legalmente establecido. Al respecto, este Tribunal ya se ha manifestado en supuestos similares, entre otras, en sus Resoluciones 408/2015, de 4 de diciembre y 76/2016, de 6 de abril. En esta última se disponía lo siguiente: "Ahora bien, aun reconociendo que no estemos ante una mera rectificación material de errores y sí ante una modificación sustancial del contenido de los pliegos, no cabe olvidar que nos encontramos en la fase inicial del procedimiento, por lo que la consecuencia de advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá mucho en ambos casos y consistirá, fundamentalmente, en publicar la modificación operada en aquellos utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación; circunstancia que como se ha expuesto anteriormente ha acontecido en el presente supuesto pues la modificación del PCAP -aún con formato de corrección de errores- fue publicada en el perfil de contratante y en el BOJA el 23 y 26 de febrero de 2016, respectivamente, en los mismos medios y plazos de presentación que la convocatoria inicial de licitación."

En el sentido expuesto, también se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, en su Resolución 14/2014, de 17 de enero, donde declara que "(...) cuando el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos y anuncios (...) el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, siendo así que, en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos y dar publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. Dicha actuación es plenamente garantista con los derechos de los licitadores y consigue un resultado idéntico al que se habría alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior (...)"

En definitiva, al encontrarnos en la fase inicial del procedimiento, la consecuencia de advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá mucho en ambos casos y consistirá, fundamentalmente, en publicar la modificación operada en aquellos utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación. No en vano -aún refiriéndose a los anuncios- el artículo 75 del RGLCAP señala que "Cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que estos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones."

Por tanto, en el supuesto examinado no es suficiente la publicación de la rectificación o aclaración en el perfil de contratante de la Universidad de Cádiz, puesto que la licitación se anunció también en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado, y no quedaría completada la publicidad de dicha aclaración o rectificación si solo se tuviera conocimiento de la misma por el perfil de contratante.

No habiendo actuado el órgano de contratación conforme al procedimiento legalmente establecido, procede la estimación de este primer motivo del recurso.