Resolución 1446/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Antes de entrar en el fondo del asunto, y como cuestión de orden público, ha de examinarse la legitimación de la recurrente para impugnar la adjudicación de los lotes 8, 9, 45, 46 y 47 del acuerdo marco.

En virtud del artículo 48 LCSP "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso."

Con fundamento en dicho precepto, conforme a una reiterada doctrina de este Tribunal (por todas nuestra reciente Resolución 947/2019, de 14 agosto) los licitadores que han resultado excluidos carecen de legitimación para impugnar la adjudicación de un contrato siempre que dicha exclusión haya ganado firmeza, con motivo de la ausencia de un interés legítimo, puesto que no pueden resultar adjudicatarios de prosperar la impugnación.

En el caso que nos ocupa, si bien los antecedentes de hecho de la resolución de adjudicación recurrida plasman la exclusión de la recurrente de los lotes controvertidos, lo cierto es que, con carácter previo a dicha resolución, ya se notificó a la recurrente su exclusión a través de la notificación de la resolución de 12 de agosto de 2019, que establecía la clasificación de los licitadores para los distintos lotes, reseñando explícitamente los licitadores excluidos en cada lote, entre los que se encontraba la recurrente para los lotes controvertidos.

Sin embargo, dicha notificación se refería tan sólo a la propuesta de clasificación de las ofertas y, aunque incluía también la notificación de la exclusión de la recurrente, no se le informaba sin embargo ni de la motivación de la exclusión ni de los recursos a interponer, plazos, órganos, por lo que se debe considerar como defectuosa, pudiéndose por tanto considerar legitimada la recurrente para la interposición del presente recurso.

En cuanto al fondo de asunto, el objeto del recurso especial en materia de contratación interpuesto se constriñe a determinar si los productos ofertados por la recurrente para los lotes 8, 9, 45, 46 y 47 cumplen con las condiciones prescritas en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT en lo sucesivo), dado que este Tribunal viene admitiendo la posibilidad de excluir a un licitador cuando su oferta incumple los requisitos preceptivamente establecidos en el PPT.

La doctrina de este Tribunal en la materia se sintetiza, entre otras, en la Resolución 105/2019, de 8 de febrero, que recuerda que: "En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

Pero también señalamos que --debe tenerse en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: "Artículo 139. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia". En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación"-- (Resolución nº 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que --no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato-- (Resolución nº 815/2014, de 31 de octubre).

A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro."

Continuando con el supuesto que nos concierne la recurrente interesa que se anule la resolución recurrida y que se acuerde retrotraer el procedimiento al momento anterior a la exclusión, alegando en defensa de sus pretensiones que los productos ofertados cumplen con las exigencias del PPT, cuyas cláusulas pasamos a analizar para seguidamente examinar la motivación de la exclusión realizada por el órgano técnico.

Comenzando por los lotes 8 y 9, cuyo objeto son apósitos espuma de poliuretano, éstos deben detentar las siguientes características: "- Composición: Apósitos estériles compuestos principalmente de espuma (Apósitos hidrocelulares, hidropoliméricos, hidrocapilares, hidro-reguladores, espumas o foams de poliuretano, apósito o espumas poliméricas, con lámina de silicona).

- Descripción: Semipermeables: impermeables a los líquidos y permeables al vapor de agua.

- Indicaciones: Absorber el líquido (exudado) que proviene de algunas heridas de las úlceras por presión y mantener un ambiente húmedo."

El PPT exige que el lote 8 sea "Sin capa de contacto adhesiva sin reborde 15x15 cm" y el lote 9 "Sin capa de contacto adhesiva con reborde adhesivo 10,5x10,5 cm. (+/- 2cm)."

Respecto de las características técnicas reseñadas por el PPT para cada lote, éste declara que "se deben entender como mínimas y por tanto se aceptará como válida cualquier oferta que iguale o supere las condiciones establecidas" y que "Si el producto no cumple alguna de las características técnicas mínimas exigidas quedará excluido."

La ficha técnica aportada por la recurrente en el sobre B para los lotes 8 y 9 (documento 13.5 Laboratorios Urgo- 9R) indica que los productos URGOTUL ABSORB (lote 8) y URGOTUL ABSORB BORDER (lote 9) son microadherentes, desarrollándose el nivel de adherencia que ofrecen.

Con fundamento en dicha ficha técnica, el informe del órgano técnico excluye la oferta de la recurrente para ambos lotes aduciendo que la recurrente oferta productos con capa de contacto adhesiva, cuando se requiere no adhesiva. CONVATEC S.A., adjudicataria del Lote 9, se muestra conforme con el criterio del órgano técnico que fundamentó la exclusión del recurrente.

La recurrente, por su parte, impugna su exclusión argumentando el error del órgano técnico, alegado que el término "microadherencia" es sinónimo de "baja adherencia" y sosteniendo que: "Para estos lotes, URGO ofertó los productos UrgoTul Absorb ? 15x15 y UrgoTul Absorb Border 10x10. Y tal y como se indica en las fichas técnicas presentadas en el sobre B correspondiente a la Documentación relativa a aspectos no cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, los apósitos Urgotul Absorb presentados en los lotes 8 y 9 son apósitos con capa de contacto de baja adherencia (micro adherentes) y no adhesivos, por lo que no debieran haber sido excluidos.

Aclarar que un producto de baja adherencia (micro adherente) no es lo mismo que un producto no adhesivo. De hecho, esta diferenciación se llevó a cabo por el propio Servicio Cántabro de Salud al solicitar en algunos lotes baja adherencia (4, 5 y 6 por ejemplo) y otros con reborde adhesivo (lote 12, 13 o 14) o incluso no adhesivos (lotes 11 y 18 entre otros).

Incluso en la respuesta a una solicitud de aclaración que formula un licitador a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, el Servicio Cántabro de Salud aclara qué entiende por "baja adherencia" diferenciándolo del concepto "adhesivo", que reproducimos a continuación: (_)"

Así como que "Insistimos en que, tal como se puede comprobar en la ficha técnica presentada tanto en el lote 8 como 9, en ningún momento se indica que son apósitos adhesivos, sí microadherentes, es decir, tienen baja adherencia en la parte del apósito que está en contacto con la herida, siendo la única diferencia de Urgotul Absorb ? con Urgotul Absorb Border ?, que éste último tiene un reborde adhesivo de silicona:"

A modo de resumen, la recurrente propugna interpretar el requisito de "sin capa de contacto adhesiva" en el sentido de "sin capa de contacto con gran nivel de adherencia", cuando sin embargo, esa característica no puede interpretarse con el alcance y significado que le otorga el recurrente.

En efecto, a pesar de que el lenguaje y la realidad de las cosas permiten diferenciar entre distintos niveles de adherencia, en tanto que concepto y vocablo positivo, lo mismo no ocurre con la "no adherencia", concepto negativo, que ha de apreciarse en términos absolutos. Cuando un producto deja de ser "no adhesivo" se convierte, necesariamente, en adhesivo, con independencia del nivel de adherencia, tal y como confirma la lectura del PPT que especifica el nivel de adherencia que sí que se exige en los distintos lotes, pero nunca, por imposibilidad física, el nivel de no adherencia.

Conviene recordar en este punto que este Tribunal ha manifestado en anteriores ocasiones (Resoluciones 49/2011, de 24 de febrero y 510/2014, de 4 de julio) que los contratos públicos son, ante todo, contratos, y que las dudas que ofrezca su interpretación deberán resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en la LCSP, y, caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Código Civil, acudiendo el Tribunal, a estos efectos, al criterio de interpretación literal si los términos del contrato son claros (artículo 1.281 del Código Civil), y a la interpretación lógica y teleológica (Resoluciones 199/2014, de 11 de febrero, y 402/2014, de 23 de mayo).

Aplicando dichos criterios de interpretación, tanto literal como lógica, los productos ofrecidos por la recurrente, al detentar un bajo nivel de adherencia, incumplen de manera clara el requisito mínimo de no adherencia ("sin capa de contacto adhesiva") exigido por el PPT, incurriendo en causa de exclusión de la licitación.

En lo referente a los lotes 45, 46 y 47, éstos se refieren a apósitos reguladores de proteasas, con las siguientes características generales: - "Composición: Apósito en placa o matriz liofilizada compuesta principalmente por colágeno y celulosa oxidada absorbible. - Descripción: Capacidad de control del exudado, favorecimiento de la cicatrización mediante el control de la fase inflamatoria y de la producción de proteasas, puede usarse bajo compresión. - Indicaciones: Control y regulación de proteasas en el lecho de la herida."

Sobre estas bases, el lote 45 tiene como objeto "Apósito regulador de proteasas en placa/sobre 10 x 10 cm", el lote 46, "Apósito regulador de proteasas en matriz superficie aproximada 28 cm cuadrados" y el lote 47 "Apósito regulador de proteasas en matriz superficie aproximada 123 cm cuadrados".

Se recuerda que las características técnicas reseñadas por el PPT para cada lote deben entenderse "como mínimas y por tanto se aceptará como válida cualquier oferta que iguale o supere las condiciones establecidas", de suerte que "si el producto no cumple alguna de las características técnicas mínimas exigidas quedará excluido."

La ficha técnica aportada por la recurrente en el Sobre B para los productos indicados en los lotes controvertidos no indica que los productos contengan colágeno y celulosa oxidada absorbible, lo cual es admitido igualmente por la recurrente en el recurso.

El informe técnico de valoración, que fundamenta la exclusión de la recurrente para cada lote, manifiesta que la recurrente no cumple con el PPT al no justificar la existencia de celulosa oxidada absorbible en la composición de los productos ofertados.

La recurrente impugna su exclusión admitiendo que los productos que ofrece no contienen celulosa oxidada absorbible pero argumentando que de los términos literales del PPT se desprende que la composición de colágeno y celulosa oxidada absorbible solo era requerida para los apósitos en matriz liofilizada, con motivo de la introducción de la conjunción disyuntiva "o".

Pues bien, en este punto tampoco asiste la razón a la recurrente, su interpretación de las características de composición exigidas para los apósitos objetos de los lotes 45, 46 y 47 no resulta razonable.

La finalidad de la cláusula controvertida es específicamente la determinación de las características de composición de los apósitos que se oferten en los lotes 45 a 47, que deben componerse principalmente tanto de colágeno como de celulosa oxidada absorbible.

Y ello con independencia de que se trate de apósito en placa (lote 45) o en matriz (lote 46 y 47), siendo esta razón el motivo por el cual la composición se detalla en el cuadro de características comunes de los lotes 45 a 47.

De seguirse la interpretación preconizada por el recurrente se privaría a los apósitos de los lotes 45, 46 y 47 de características mínimas de composición cuando se ofrecen en la forma de placa.

En conclusión, y de conformidad con una interpretación lógica del PPT,

Consecuentemente, de no mediar causa de inadmisión del recurso, la impugnación realizada por la recurrente de los lotes 45, 46 y 47 hubiera resultado igualmente desestimada, por incumplimiento de los productos ofertados de las características mínimas exigidas por el PPT, habiendo resultado correctamente excluidos.


ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por D. J. C. H. P., en representación de LABORATORIOS URGO S.L. contra la adjudicación de los lotes 8, 9, 45, 46 y 47 del "Acuerdo Marco para la selección de suministradores de material de curas y apósitos para la prevención y tratamiento de úlceras y heridas para centros dependientes del Servicio Cántabro de Salud", convocado por el Servicio Cántabro de Salud en Expediente Nº SCS 2018/64.