Resolución 144/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Sostiene la actora que, ni la empresa adjudicataria ni la otra licitadora, incluyeron dentro de sus respectivas proposiciones -tal y como prescriben los pliegos que rigen la licitación- la autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (en adelante, AEMPS), para dos de las mezclas de gases incluidas en la relación de gases a suministrar, a saber, la mezcla de gases 0,3% CO2 - 14% He - 21% O2 - 64,7% N2 en botella B50 y la mezcla de gases 0,3% CO, 0,3% C2H2, 0,3% CH4, 21% O2, resto N2 en botella B40, que considera de índole medicinal -esto es, a su juicio, revisten el carácter de medicamentos- y ello, entre otras razones, a partir del tipo impositivo aplicable para una de dichas mezclas (que, según el pliego tributa al 21% en concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando en virtud de dicho carácter debería estar gravada al 4%, como la otra); concluye la recurrente reseñando que sus dos competidoras carecen de esa autorización mientras que ella sí dispone de la misma, al ostentar la condición de laboratorio farmacéutico autorizado para producir y suministrar las mezclas de gases objeto de la controversia.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso relata: "Este órgano de contratación ha podido constatar, mediante consulta al Registro de Laboratorios Farmacéuticos (Pharmaceutical Company Register) de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, que la mercantil MESSER IBÉRICA DE GASES, S.A., está autorizado como laboratorio farmacéutico con el número 4180E, como fabricante de medicamentos de uso humano y como laboratorio titular de autorización de comercialización. Los documentos aportados por MESSER para acreditar las autorizaciones necesarias, son: - Autorización de la AEMPS como laboratorio farmacéutico. - Autorizaciones de comercialización de la AEMPS. - Autorización de comercialización emitido por la AEMPS de Oxigeno Medicinal Gas Comprimido MESSER 200 bar. Gas para Inhalación. - Autorización de comercialización emitido por la AEMPS de Protóxido de Nitrógeno Medicinal MESSER. Gas para inhalación. - Autorización de comercialización emitida por la AEMPS de Aire sintético medicinal. Gas comprimido MESSER 200 bar. Gas para inhalación. - Fichas técnicas y de seguridad de los gases ofertados en el Lote 1: o Oxígeno medicinal Líquido o Oxígeno Medicinal Gas o Aire sintético medicinal o Protóxido de nitrógeno medicinal o Nitrógeno líquido medicinal o Nitrógeno 5.0 o Dióxido de Carbono 4.5. o Acetileno 2.6 o Acetileno industrial o Argón 5.0 o Argón industrial o Hidrógeno 5.0 o Helio 5.0 o Heliox Por tanto, en principio, no quedaría documentada, al parecer, suficientemente, la acreditación empresarial consistente en la autorización de la Agencia como laboratorio de gases medicinales e, igualmente la correspondiente acreditación de comercialización de las dos especialidades farmacéuticas cuyo objeto se contrata y que constituyen la controversia de este recurso especial y que, según parece, CARBUROS METÁLICOS es la única empresa del ramo que cuenta con la autorización para producir y suministrar las mezclas citadas. Sin embargo, a la vista de lo que establece el artículo 60 del Real Decreto 1345/2007, nada hubiera impedido, según el tenor de dicha norma que los centros sanitarios hubieran podido solicitar a un laboratorio farmacéutico debidamente autorizado, la fabricación de una composición distinta de las autorizadas, siempre que se den las condiciones establecidas en dicho reglamento. Por su parte, el Jefe de Servicio de Ingeniería y Mantenimiento, ha emitido informe solicitado con motivo de la presentación del presente recurso especial, que ha sido emitido con fecha 25 de noviembre de 2019, con el visto bueno de la Subdirección de Gestión de Ingeniería y Mantenimiento, que indica, resumidamente, que ninguno de los tres licitadores, incluido el recurrente, han presentado la autorización de la AEMPS de los dos productos afectados y que no existía constancia de la exclusividad de estos dos artículos por parte de una sola empresa licitadora, circunstancia que, de haberse conocido, dichos productos no hubieran sido incluidos en el expediente de contratación, ya que supondría dar en exclusiva toda la adjudicación al reclamante, cosa que va en contra, claramente, de los principios de la Ley de Contratos del Sector Público. Se acompaña informe. Por esa misma razón, automáticamente, indica el informe, también quedaría excluida la reclamante".

En el meritado informe del Servicio de Ingeniería y Mantenimiento viene a afirmarse, entre otras cuestiones, lo siguiente: "Aunque si bien es cierto que (el apartado 4 del PPT) habla de empresas licitadoras, el título del punto 4 es: "Condiciones Generales del suministro comunes a todas las instalaciones" y la intención era que se refiriera al licitador que ha resultado adjudicatario, no obstante, como responsable de Ia redacción del PPT, se puede admitir que fuera condición indispensable la presentación de las autorizaciones en la oferta de los licitadores. En este sentido, NINGUNO de los 3 licitadores, incluido el que interpone el recurso, han presentado la autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de los 2 productos afectados (_) La primera mezcla ha salió en el expediente con el 4% de iva, mientras que la segunda salió con el 21%. El argumento que da la empresa que Interpone el Recurso es admitido, ya que comprobado el uso de estas 2 mezclas en el Hospital Universitario Miguel Servet, corresponde a productos que son inhalados por pacientes y por tanto la consideración de que tienen que ser medicamentos es correcta. El motivo de que una mezcla saliera con el 21% de iva, pudo ser debido a error, tal como describe la empresa. Como responsable de la redacción del PPT, admito que tal vez no está muy claro para los distintos licitadores que estos 2 productos, sobre todo el que sale con el 21% de iva, es medicamento.


Aún dando por buena está parte del recurso, este órgano de contratación no tenía constancia de que únicamente existía una empresa autorizada por la AEMPS para estos 2 productos, que es la que interpone el recurso. (_) Con estos argumentos, si el órgano de contratación hubiera tenido constancia de la exclusividad de estos 2 artículos por parte de una sola empresa licitadora, no los hubiera incluido en el expediente de contratación, ya que esto supone darle en exclusiva la adjudicación de todo el contrato a Sociedad Española de carburos metálicos, SA que a mi modo de entender es lo que está reclamando y por otro lado va en contra de los principios de la Ley de Contratos del Sector Público. Además, como ya he dicho anteriormente, ni la empresa que presenta el Recurso entregó en su oferta la autorización de la AEMPS para los 2 productos afectados, por lo que automáticamente y por los mismos motivos que ellos argumentan, automáticamente también quedarían excluidos".

En cuanto a los interesados comparecidos en el trámite de audiencia, según obra en el actuado, ambos se oponen al recurso interesando su desestimación.

Resta, por último, a fin de conocer todos los elementos de juicio, extractar la regulación contenida en los pliegos cuya aplicación se cuestiona: así, el apartado 4 del PPT -relativo a las condiciones generales del suministro comunes a todos los lotes-, que establece, entre otros, los siguientes requisitos: "(_) ? Será requisito indispensable la presentación, por parte de las empresas licitadoras, de la autorización de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios de la industria suministradora (consideración de la misma como laboratorio farmacéutico) para los gases que sean considerados como medicamentos. ? Para los gases que son declarados medicamentos, se exigirá el Código de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, así como los Certificados de los lotes emitidos por el director técnico del laboratorio farmacéutico suministrador y su fecha de caducidad, tanto para el suministro a granel como para el suministro en botellas".

Asimismo, el apartado 6 de dicho pliego, que relaciona los gases objeto del presente contrato y en su subapartado 6 `Otros gases en botella", se expresa en los términos siguientes: "(_) - Mezcla de gases 0,3% CO2 - 14% He - 21% O2 - 64,7% N2 en botella B50 Unidad de medida/facturación = carga/botella - Mezcla de gases 0,3% CO, 0,3% C2H2, 0,3% CH4, 21% O2, resto N2 en botella B40 Unidad de medida/facturación = carga/botella".

Y, por otro lado, la cláusula 2.2.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), denominada `Contenido de las proposiciones", que contempla en el apartado 2.2.5.4 relativa a las `Referencias técnicas": "Asimismo, el licitador deberá presentar cualesquiera otros documentos que se indiquen expresamente en el Pliego de Prescripciones Técnicas y que permitan verificar que la oferta cumple con las especificaciones técnicas requeridas, pero que no van a ser objeto de valoración. Se incluirán en el Sobre n DOS en el caso de que sea obligatoria la presentación de este sobre y en caso contrario en el Sobre n TRES".

Una vez expuesto el objeto de controversia y conocidos los elementos de juicio, la resolución del recurso -a causa del eventual incumplimiento de los pliegos por las ofertastanto de la empresa adjudicataria como de la otra licitadora- requiere examinar si la actuación de la Mesa de contratación, al admitir y evaluar dichas proposiciones, fue ajustada a la regulación contenida en la normativa sobre contratación pública y a los términos fijados en el propio PCAP así como, por remisión a éste, en el PPT.



Sentado lo anterior, el punto de partida en esta cuestión no puede ser otro que la consideración del contenido de los Pliegos como lex contractus, que vincula tanto a la Administración como a los licitadores, y ello implica que lo regulado en ellos conforma los requisitos mínimos que deben cumplir las ofertas de cada licitador para resultar adjudicatario del contrato. Su incumplimiento debe constituir una causa de exclusión puesto que, en otro caso, no tendría sentido definir las cualidades de los productos o servicios cuya adquisición se pretende. Por su parte, el órgano de contratación ha de estar al procedimiento por él mismo establecido para la selección de licitadores, respetando escrupulosamente su contenido, circunstancia ésta que adquiere especial trascendencia a la hora de valorar el cumplimiento -por parte las ofertas de los licitadores- de los umbrales mínimos en las prestaciones a realizar por el adjudicatario recogidos en los Pliegos.

Así las cosas, hay que acudir -en primer lugar- al artículo 139.1 de la LCSP, que dispone que: "(l)as proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, (_)".

De ahí que, una vez constatada la omisión de aportar la autorización de la AEMPS para las mencionadas mezclas de gases, la discrepancia surgida en el presente caso responde a dirimir si tal prescripción era exigible -tal y como sostiene la recurrente-, o no -según defienden sus competidoras, especialmente, la adjudicataria-.

Pues bien, a resultas -no sólo de la denominación y definición del objeto del contrato, ya de por sí más que ilustrativas- sino también, en especial, de cuanto se expone por el órgano de contratación, en sendos informes que han sido -en parte- reproducidos, cabe concluir que la aportación por cada licitador de la meritada autorización dentro de su oferta y para las mezclas controvertidas, conforme a la cláusula 2.2.5.4 del PCAP y al apartado 4 del PPT, era preceptiva al revestir el carácter de medicamento, y su omisión supone un vicio que debió ser advertido por la Mesa de contratación acordando la decisión que procediera en su momento.

Llegados así a este punto, con independencia de que tal defecto hubiese sido reputado subsanable por dicha Mesa, las consecuencias de su inacción son sólo relevantes a los meros efectos dialécticos, porque necesariamente conducen -desde un punto de vista práctico- a un único resultado -puede adelantarse- cual es la anulación de la adjudicación y la convocatoria, en su caso, de una nueva licitación; y ello porque al conocerse el contenido de la oferta económica que se incluía en el Sobre "Tres" tanto de la empresa clasificada en primer lugar como de la recurrente, no es posible atender la pretensión de ésta consistente en retrotraer las actuaciones al momento de valoración de las ofertas, habida cuenta de que su contenido ya se ha desvelado, por un lado, y de que su proposición incurría en el mismo defecto que achacaba a las de sus competidoras: tampoco incluyó dentro del Sobre "Dos" la autorización de la AEMPS para las meritadas mezclas de gases, por otro.

El artículo 146.2 de la LCSP establece la obligación de que la evaluación de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realice tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia. Esta valoración de las ofertas se desarrolla, en consecuencia, en dos fases; primero los criterios sujetos a juicio de valor y después los criterios evaluables de forma automática. Así, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -dedicado a la presentación de documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor- dispone que "(_) la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos". Y ello responde a la necesidad de observar el principio de igualdad de trato entre los licitadores.


La situación de desigualdad entre los licitadores se produce cuando el órgano de contratación, en el momento de evaluar los criterios basados en juicio de valor, tiene conocimiento previo de la oferta de algún licitador respecto de los elementos evaluables mediante la aplicación de fórmulas.

Considera este Tribunal administrativo, que la consecuencia derivada de esta actuación, en la que se aprecia un quebrantamiento del deber esencial de secreto de las proposiciones económicas al conocerse la oferta económica de la adjudicataria, no puede implicar dejar subsistentes los trámites celebrados con anterioridad; sino la anulación de todo el procedimiento de adjudicación del contrato.

Así lo ha establecido también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y es constante su doctrina en el sentido de que el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se aplican mediante fórmulas, previo a la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de juicio de valor, puede afectar al resultado de la licitación, al crear una situación de desigualdad entre los licitadores.

Cabe citar, a modo de ejemplo, sus Resoluciones 146/2011, de 25 de mayo, 266/2012, de 28 de noviembre, y 553/2014, de 18 de julio. En concreto, en la Resolución 266/2012, en un supuesto en el que la Mesa de contratación ya había procedido a abrir el Sobre "Tres" de los licitadores que no resultaron excluidos en la fase anterior (la de valoración de la documentación del Sobre "Dos"), llega a la conclusión de que en tales condiciones no cabe otra alternativa que anular el procedimiento de licitación, debiendo convocar uno nuevo en el que todos los licitadores dispongan de igual trato en el examen y valoración de sus proposiciones. En dicha Resolución, cuyos términos hace suyos este Tribunal, se afirma que "esto es así porque si se valorasen ahora las ofertas técnicas de criterios sujetos a valoración mediante juicio de valor de la recurrente y del resto de empresas anteriormente excluidas, y se abriesen los sobres n 3 de esos licitadores, la Comisión Asesora efectuaría la valoración de estas ofertas conociendo ya las proposiciones de evaluación automática formuladas por los otros licitadores que no fueron excluidos, incluso la puntuación obtenida por éstos en cada fase, infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en el TRLCSP".

Paralelamente, este Tribunal quiere poner de manifiesto que tampoco es posible acoger -íntegramente- la pretensión de la actora por cuanto que ello le supondría obtener ventaja -y beneficiarse- de una infracción (la falta de aportación de la autorización de la AEMPS) en la que asimismo ha incurrido, al igual que sus competidoras, lo que resulta contrario a la buena fe procesal, tal y como ha reseñado el Tribunal Supremo en la Sentencia de su Sala 1 de fecha 15 de julio de 2010 (rec. n 2007/2006) o en las de 31 de octubre de 1991, 16 de diciembre de 1991 y 5 de marzo de 1998, citadas por la Resolución 130/2015, de 25 de noviembre, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, así como por nuestro Acuerdo 4/2017, de 19 de enero, y por mor también del principio de igualdad las consecuencias jurídicas de sus actos han de ser las mismas que para sus dos competidoras.

En consecuencia, procede anular la adjudicación y retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la presentación de proposiciones, debiendo convocar nueva licitación.

En virtud de cuanto precede, estimar el recurso especial presentado por la mercantil "SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS, S.A.."