Resolución 141/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La recurrente parte -en primer lugar- de la incorrecta configuración de los pliegos que rigen la licitación; comienza su argumentación, de esta manera, con una referencia a las letras B y D del Cuadro-Resumen del PCAP -que llevan por título `Definición del objeto del contrato" y `Presupuesto base de licitación", respectivamente-, así como a los Anexos VI y VII de dicho pliego y a sus cláusulas 4.9 y 10, que transcribe en buena parte o acompaña al escrito de recurso, y tras ponerlas en relación -acto seguido- con los apartados 1 , 3 y 4 del PPT, que igualmente reproduce, viene a concluir que éste "(_) va más allá de definir las especificaciones técnicas de los bienes objeto de suministro, sino que altera el objeto del contrato añadiendo bienes, obligaciones y prestaciones no previstas en el PCAP, y deslindando aquellos bienes que serán retribuidos de aquellos que deberán suministrarse "sin coste"".

Es decir, el adjudicatario sigue obligado a suministrar el material para dichas pruebas (y, además, a facilitar en su oferta los datos técnicos de los mismos tal y como exige la cláusula 2 del PPT), pero el Órgano de Contratación no pagará ningún precio (o, si permite ese Tribunal la ironía, a un precio "cierto" de 0 euros) por esos bienes que se le van a suministrar, tal y como expresamente reconoce la cláusula 1 del PPT: "No quedarán incluidas las técnicas realizadas con objeto de control y calibración, ni las posibles repeticiones motivadas por avería o mal funcionamiento de los equipos y por tanto todos los materiales, incluidos los controles y calibradores necesarios, y sus costes se considera que son asumidos por el adjudicatario". - Por otro lado, a lo largo de todo su articulado incluye prestaciones u obligaciones adicionales, no previstas expresamente en el objeto del contrato configurado en el PCAP, ni en sus cláusulas relativas a derechos y obligaciones de las partes. Obligación de cesión de uso de equipos (que, evidentemente, no constituyen un supuesto de suministro sucesivo por precio unitario del artículo 16.3.a LCSP, caracterizado por ser traslativo de la propiedad de los bienes suministrados), que alcanza tanto a equipos analizadores como a otros equipos (lectores e impresoras de códigos de barras, centrifuga, _); obligación de mantenimiento de equipos (recuérdese que la cláusula 4.9 del PCAP es clara al disponer que cuando el apartado J del cuadro resumen lo establezca, el adjudicatario del contrato asumirá la obligación de mantenimiento; y, a pesar de que el apartado J del cuadro resumen NO establece esa obligación, el PPT la incluye de la forma más amplia posible al exigir en la cláusula 4 el mantenimiento "a todo riesgo" inclusivo de las modalidades preventiva, correctiva, técnico legal y evolutiva); obligación de realizar obras de acondicionamiento de espacios; obligaciones de ejecutar conexiones informáticas. Esta forma de proceder, alterando y ampliando el objeto del contrato a través de la inclusión de exigencias adicionales en el PPT es contraria a la legislación en materia de contratación pública, y, en concreto, a los art. 122 y 124 de la LCSP, así como a los art. 67 y 68 del RD 1098/2001. (se cita y extracta, seguida y profusamente, el aludido Acuerdo 102/2019 de este Tribunal) En este sentido, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana señala, en su Informe 11/2004, de 29 de noviembre, que "la economía procesal no puede llegar a extremos en los que las condiciones técnicas, de un lado, y las cuestiones administrativas, entre las que incluimos las jurídicas y económicas, formen un totum revolutum. De ahí que tanto las normas comunitarias como nuestro propio ordenamiento prevean la configuración de dos pliegos distintos y diferenciados".

Y el art. 68.3 RD 1098/2001 prohíbe expresamente que el PPT contenga declaraciones o cláusulas que deban figurar en el PCAP, y tanto los Órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa como los Tribunales administrativos de recursos contractuales han declarado la trascendencia anulatoria de la infracción de esta prohibición (anulando las previsiones del PPT que contengan declaraciones o contenidos reservados al PCAP -entre ellas, y en particular, la fijación de las obligaciones que han de asumir las partes y, por ende, el contratista), tal y como ha hecho ese Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón en el Acuerdo 102/2019 y en los que éste cita".

En conclusión, la recurrente cita y extracta el Acuerdo 18/2019, de 15 de febrero, de este Tribunal, en apoyo de su tesis.


Pues bien, una vez conocidos todos los elementos de juicio, es menester acudir al Acuerdo 102/2019 de este Tribunal -habida cuenta de que, como sostiene la actora, guarda íntima y directa relación con el supuesto aquí analizado- y reproducir su Fundamento de Derecho Segundo, que se expresa en estos términos: "una simple lectura de los pliegos que rigen la licitación basta para comprobar que entre ellos no sólo existe la incongruencia que postula la actora -dado que el PPT contiene una serie de prestaciones que exceden, con mucho, del objeto fijado en el PCAP como posteriormente se pondrá de manifiesto- sino que también la regulación contenida en aquél se ha extralimitado pues recoge declaraciones o cláusulas que deberían figurar en éste, en clara contravención del mandato establecido ex artículo 68.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP).

Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta cuestión - Acuerdos 10/2011, de 6 de julio de 2011, 38/2012, de 10 de septiembre de 2012, y 39/2012, de 12 septiembre de 2012-, en el sentido de que vulnerar el mandato del artículo 68.3 RGLCAP, en cuanto a la prohibición de que los PPT contengan declaraciones o cláusulas que deben figurar en el PCAP, supone la nulidad de los pliegos". Así las cosas, el artículo 122.2 de la LCSP se pronuncia actualmente en términos muy similares a su antecesor, el artículo 115.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; de ahí que continúe vigente en nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de confundir los ámbitos de sendos pliegos, PCAP y PPT. Y ello ha de conducir a la misma conclusión en el supuesto aquí analizado que en el del meritado Acuerdo. Además, por la actora se postula la vulneración de los artículos 100.2 y 102 de la LCSP; así, el artículo 100.2 del citado texto legal regula el presupuesto base de licitación, viene a preceptuar lo siguiente: "2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación
El órgano de contratación, en el informe emitido con ocasión del recurso, parte de la premisa de que todas las exigencias contenidas en el PPT se derivan del material cuya adquisición se pretende, obviando que la mera utilización los equipos incluidos igualmente dentro del objeto contractual -de modo inadecuado, según ya se ha expuesto- entraña también un coste económico para el contratista que es preciso desglosar, conforme a los preceptos de la LCSP recién extractados, cuando ni en el citado informe ni tampoco en la documentación preparatoria del expediente de contratación figura tal desglose, lo que contraviene el artículo 100 de esa norma legal.

En un supuesto muy similar a éste, desde la perspectiva del meritado precepto y de otros concordantes, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la Resolución 148/2018, de 16 de mayo, se pronunció -en un criterio que este Tribunal comparte- de la siguiente manera: "Se impone al contratista la cesión sin cargo de un determinado equipamiento. Sin embargo, no se fija para estos bienes o productos un precio: el contratista no puede facturar precio alguno por razón de estos productos (un precio unitario por equipo, o un precio unitario por día, semana o mes de cesión de cada equipo). De esta manera, el PPT aquí impugnado incurriría, en principio, en infracción del artículo 301 de la LCSP, pues impone al contratista la obligación de entrega de esos bienes sin fijar un precio que el contratista pueda cobrar por cada uno de estos productos que entregue. Los contratos públicos son contratos onerosos y esta nota, como se indica en la Resolución 33/2015 de este Tribunal, concurre tanto si los bienes se suministran o entregan transmitiendo su propiedad, como si se entregan en esa modalidad de cesión de uso (que no sería otra cosa que un arrendamiento -entrega de la posesión del bien para su uso-, calificado expresamente por el artículo 16 de la LCSP como una de las figuras que se integran en la categoría de contrato de suministro). A pesar de la indicación del pliego de que la cesión se realiza sin cargo alguno para el Hospital, evidentemente el contratista repercutirá el valor del equipamiento en la parte proporcional de los productos fungibles que se contratan aparentemente como entrega principal. En el caso de que se entienda que este equipamiento se retribuye con el precio unitario que se factura por vainas de lavado y otros fungibles que conforman los 6 números de orden, la previsión del PPT incurre en infracción del artículo 102.1 de la LCSP, por cuanto contraviene la exigencia de precio cierto. Al imputarse a dicho precio la retribución por la cesión de uso del equipamiento a que nos venimos refiriendo, ese precio pasaría a ser incierto pues será mayor o menor en función de que el Hospital solicite una mayor o menor cantidad de esos productos. Como indicó este Tribunal en la Resolución 33/2015 se trata de prestaciones que aun estando vinculadas al objeto del contrato deberían estar previstas con su correspondiente presupuesto, pues en realidad se trata de contrataciones indirectas que contribuyen a distorsionar las imputaciones presupuestarias, y por ello la norma de contratación pública basada en principios de transparencia, no puede admitir dichas situaciones". (_) En consecuencia, en el supuesto que ahora nos ocupa, procede estimar la pretensión de la recurrente, anulando la previsión del PPT, por la que se impone al adjudicatario la obligación de entregar en cesión de uso el equipo columna de fibrovideoendoscopia laríngea rinofibrovideoendoscopio de laringe y esofágica transnasal y demás componentes necesarios, sin coste añadido alguno para el órgano de contratación, que deberá sustituirse por la obligación de suministrarlo con indicación del coste estimado por su adquisición o arrendamiento durante la vigencia del contrato, el mantenimiento y la sustitución, bien en un lote separado o mediante una contratación conjunta, lo que implica la nueva redacción y publicación de los Pliegos y el establecimiento de un nuevo plazo de presentación de proposiciones".

Junto a lo anterior, respecto a la restante argumentación que defiende el órgano de contratación, en el reciente Acuerdo 99/2019, de 26 de julio, de este Tribunal se afirma que: "(d)e otro lado, tampoco puede acoger este Tribunal administrativo el argumento del órgano de contratación en cuanto a que en anteriores licitaciones las recurrentes no impugnaran los pliegos en los que figuraban las prestaciones que ahora recurren y ello porque de la misma manera que este Tribunal administrativo entiende que el criterio de que un órgano de contratación no se halla vinculado por licitaciones anteriores pudiendo apartarse -motivadamente- del precedente (así, nuestro Acuerdo 99/2018, de 15 de octubre), lo mismo ocurre de cara a la posición de los licitadores, puesto que un procedimiento de contratación es autónomo e independiente del anterior o anteriores, aun cuando coincidan en objeto y sujetos -órgano de contratación y contratista-, de tal forma que actuaciones en la ejecución de contratos anteriores de las potenciales entidades licitadoras, en sentido positivo o negativo, no pueden influir en futuras licitaciones que se rigen por sus respectivos pliegos y demás documentos contractuales (Resolución 143/2018 de 16 de mayo del TARCJA), por ello el hecho de que no se impugnaran en su momento las anteriores licitaciones no determina que el clausulado de los actuales pliegos no pueda ser susceptible de impugnación. (_) Las condiciones económicas del contrato revisten un carácter esencial, tanto en fase de adjudicación donde debe garantizarse que las licitadoras puedan tener conocimiento de las mismas de cara a elaborar sus ofertas, como posteriormente en la ejecución del contrato, para que éste pueda ser llevado a efecto, de acuerdo con los planteamientos que sirvieron de base a la licitación, y con el contenido de la oferta seleccionada, por ello este Tribunal administrativo, a la vista de lo expuesto, no puede sino concluir que la falta de desglose del presupuesto de licitación, y por ende la indeterminación en la cuantificación de las prestaciones según establece la cláusula 2 del PPT, conlleva que el contrato no tiene un precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, lo que supone una vulneración del artículos 100, 102 y 301 de la LCSP, siendo estos extremos por tanto determinantes de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto asistiendo, por tanto, razón a las recurrentes y procediendo la estimación de este concreto motivo de recurso y, en consecuencia, la anulación de las cláusulas del PCAP, 2.1.2 (valor estimado del contrato), 2.1.3 (presupuesto base de licitación) y 2.1.4 (precio del contrato), junto con los apartados y Anexos a que éstas remiten o sobre las que las mismas se fundan, así como la ya citada cláusula 2 del PPT"".

Sentado lo anterior, en el presente caso se observa que -en la tramitación del expediente de contratación- concurren buena parte de los vicios que propiciaron que el mencionado Acuerdo 102/2019 revistiera sentido estimatorio, algunos de los cuales la actora reproduce en su escrito de recurso, y que han de conducir necesariamente -cabe adelantar- a que la solución sea la misma y los pliegos ahora impugnados deban ser invalidados.

Y ello porque, en efecto, además de que las prestaciones a realizar -conforme a los pliegos que rigen la licitación- exceden de las tipificadas en el artículo 16 de la LCSP para los contratos de suministro al contemplarse no sólo la adquisición de material, sino también la cesión temporal de equipos -que incluye, a su vez, la instalación, calibración, puesta en marcha y desinstalación de los mismos-, así como su mantenimiento -en evidente contradicción, como atinadamente sostiene la actora, del PCAP que lo omite expresamente- más el añadido del sistema informático preciso para desempeñar su labor, junto con la obligación para el contratista de prestar formación al personal usuario y/o manipulador de los reactivos, vienen todas ellas a contemplarse -al igual que ocurría en el supuesto analizado en nuestro Acuerdo 102/2019- en los apartados extractados del PPT y no dentro del PCAP, confundiendo así los ámbitos de uno y otro pliego y conculcando, por ende, lo preceptuado en los artículos 122 de la LCSP y 68 del RGLCAP.

A resultas de lo anterior, y -precisamente- a raíz de ignorarse el modo en que los precios unitarios del contrato han sido determinados, así como su cuantificación, lo que supone que los costes de cesión de los equipos -entre otros- sean desconocidos, ello conduce a este Tribunal a concluir que no resulta de aplicación al presente caso el supuesto analizado por el TACRC en su Resolución 84/2019, invocada por el órgano de contratación, en el que -por cierto- no concurrían los vicios sí apreciados aquí; en cambio, sí es aplicable la doctrina sentada al respecto en los Acuerdos 18/2019, 102/2019 y 103/2019 de este Tribunal, invocados por la actora, así como en la Resolución 271/2018, de 28 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en la Resolución 86/2019, de 6 de mayo, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, y en la Resolución 65/2019, de 30 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

En consecuencia, procede acoger el presente motivo así como ordenar la anulación de las cláusulas y prescripciones impugnadas y, con ello, de los propios pliegos objeto del presente recurso y del mismo procedimiento de contratación junto con la retroacción de actuaciones para que, en caso de que el órgano de contratación estime oportuno convocar nueva licitación, pueda proceder a la aprobación de nuevos pliegos y a la apertura de nuevo plazo al objeto de que los licitadores presenten sus proposiciones.