Resolución 1403/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Como primer motivo del recurso protesta WERFEN ESPAÑA, SAU (en lo sucesivo WERFEN) que la oferta de ROCHE DIAGNOSTICS, SL. (en lo sucesivo ROCHE) no cumplía las exigencias del PPT y, en particular, la cláusula 3.2.d) del PPT conforme a la cual las tiras ofertadas debían cumplir la siguiente especificación "Especificación en el insert del tiempo de estabilidad de la tira fuera del envase de, al menos, 6 horas, (expuesta a temperatura ambiente, luz y humedad.)". Característica que la actora considera incumplida a la vista de lo indicado en la documentación técnica presentada por la propia ROCHE donde se dice "cerrar bien el tubo inmediatamente después de extraer una tira reactiva" lo que la actora entiende que como una admisión de que la tira aguante menos de seis horas.

El órgano de contratación indica que, de acuerdo con el PCAP, cláusula 2.1.2, dentro de los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas se encontraba el del tiempo de estabilidad de la tira reactiva fuera del envase a temperatura ambiente, luz y humedad del siguiente tenor: "2.1.2. Se valorará el tiempo de estabilidad de la tira reactiva fuera del envase a temperatura ambiente, luz y humedad. - Menor o igual a 6 horas: 0 puntos. - Mayor de 6 horas: 3 puntos" Siendo pues, el tiempo de estabilidad de la tira reactiva una característica evaluable mediante fórmula, al tiempo de emitirse por los expertos el informe de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor no pudieron tomar en consideración, ni para ROCHE ni para WERFEN, el insert del tiempo de estabilidad por impedirlo el artículo 146.2.b) de la LCSP conforme al cual "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello".

Por su parte ROCHE sostiene en sus alegaciones que sus tiras reactivas cumplen el requisito de superar las seis horas fuera del envase y que la frase mencionada por WERFEN está tergiversada por cuanto que su sentido es el de indicar que después de extraída la tira debe guardarse inmediatamente en el tubo a fin de evitar que se contamine la muestra, no porque su tiempo de estabilidad sea menor a seis horas. Requisito que considera cumplido al indicarse en las tiras que pueden usarse hasta la fecha de caducidad.

Del contenido del informe presentado por el órgano de contratación resulta la existencia de una contradicción entre el PCAP y el PPT. Ello puesto que de acuerdo con la cláusula 2.1.2 del PCAP una tira reactiva con un tiempo de estabilidad fuera del envase inferior a 6 horas sería puntuada con 0 puntos de un máximo de 3 mientras que de la cláusula 3.2.d) del PPT resulta una exigencia mínima de que las tiras reactivas tengan un tiempo de estabilidad fuera del envase de 6 horas. Es evidente que no es lo mismo otorgar cero de un máximo de tres puntos, que considerar incumplido un requisito técnico mínimo. Ante esta discrepancia consideramos debe acudirse a la cláusula 1.4 donde se afirma la prevalencia del PCAP sobre el resto de documentación contractual y, por lo tanto, también sobre el PPT: "1.4. En caso de discrepancias entre el Proyecto y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y cualquiera del resto de los documentos contractuales, prevalecerá lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares". A la vista de ello hemos de concluir que el licitador que ofertara una tira reactiva con un tiempo de estabilidad fuera del envase inferior a 6 horas no incurriría en una causa de exclusión, sino que habría de recibir 0 puntos de un máximo de 3 conforme a la cláusula 2.1.2 del PCAP.

Complementariamente, debe indicarse que para excluir una oferta por el incumplimiento de las prescripciones técnicas éste debe ser manifiesto, y examinada la documentación señalada por WERFEN no se aprecia tal incumplimiento directo. Ello puesto que la circunstancia de que las instrucciones de las tiras reactivas de ROCHE aconsejen cerrar el tubo después de abierto no queda acreditado se deba a que, como sostiene la actora, su tiempo de estabilidad sea menor de seis horas o, como defiende ROCHE, obedezca a evitar a contaminación de la muestra. A entender de un órgano sin especiales conocimientos en la materia, como es este Tribunal, la interpretación de ROCHE es razonable, de tal suerte que si la actora pretende imponer su versión habría de aportar alguna prueba como un informe técnico que la refrende. Ello puesto que como se ha dicho, el incumplimiento de las prescripciones técnicas debe ser manifiesto a fin de legitimar la exclusión de un licitador. En este sentido Resolución 1762/2021: "el incumplimiento del pliego ha de ser expreso y claro, por lo que no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión (Res. TACRC 1145/2017, de 1 de diciembre); así, continua el TACRC en sus numerosas Resoluciones sobre el particular, el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT y deducirse con facilidad de la oferta, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos de modo que la exclusión del licitador habrá de ser debida a elementos absolutamente objetivos y claramente definidos en los pliegos (Res. n 317/2018, de 3 de abril)". Circunstancia ésta que determina que deban rechazarse las manifestaciones de la actora sobre arbitrariedad y ruptura de los principios contractuales por basarse éstas en un extremo no acreditado suficientemente: que la oferta de ROCHE incumple manifiestamente las prescripciones técnicas.