Resolución 139/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando al fondo de este recurso debe hacerse notar que cuatro de los seis motivos invocados por la recurrente se refieren a error en las valoraciones realizadas, bien en relación con los criterios de aplicación automática, bien en relación con los criterios sujetos a juicio de valor. Un quinto motivo denuncia incumplimiento de las exigencias del pliego de prescripciones técnicas (en adelante PPT) y un sexto motivo denuncia error en la acreditación de la solvencia técnica o profesional prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP).

En primer lugar, se analizan los cuatro motivos de la recurrente referidos a los criterios previstos en la oferta técnica. En relación con ella debemos señalar que, de acuerdo con la cláusula 11 de los pliegos de este contrato, los criterios de valoración eran puntuación técnica (hasta 50 puntos), y puntuación económica (hasta 50 puntos). Dentro de la oferta técnica, a su vez, se incluyen los criterios de valoración objetiva y los criterios sometidos a un juicio de valor. Así, la recurrente denuncia error en la valoración de los siguientes tres criterios automáticos: "capacidad interna del propio glucómetro de detección de patrones de hipoglucemia e hiperglucemia", "pila con capacidad mínima para 1000 determinaciones", y "caducidad superior a 12 meses"; y error en la valoración del criterio sujeto a juicio de valor consistente en "números discontinuos no integrados por segmentos".

Como más arriba se ha expuesto, mientras la recurrente ofrece las razones por las que la puntuación otorgada en cada uno de ellos por el órgano de contratación sería incorrecta, la adjudicataria refuta en sus alegaciones cada una de las denuncias formuladas por la recurrente, invocando a su vez una serie de argumentos por los que dichas valoraciones deben considerarse razonadas y justificadas. Ante tal cruce de valoraciones resulta palmario que los presuntos errores materiales denunciados por la recurrente no son tales, pues no se trata de flagrantes errores que saltan a la vista con la mera observancia de los datos o documentos aportados, sino que se trata de interpretaciones de los criterios de valoración previstos en los pliegos, que en cuanto se refieren a los de valoración automática estarían incluso sustraídos de todo margen de apreciación discrecional por la Administración, y en cuanto se refieren a los criterios susceptibles de un juicio de valor estarían amparados por la asentada doctrina de este Tribunal que entiende que los informes técnicos relacionados con los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten, de manera que contra ellos sólo cabe prueba de ser manifiestamente erróneos o de haberse dictado con clara discriminación de los licitadores. Alegación de ser manifiestamente erróneos que resulta refutada no sólo por el propio contenido de los informes de valoración recogidos en la propia resolución impugnada, sino también por las alegaciones invocadas por la propia adjudicataria en defensa de su oferta. Y alegación de clara discriminación de los licitadores que no ha llegado siquiera a ser formulada.

La mencionada doctrina resulta, por todas, de la Resolución de este Tribunal número 1037/2017, que a su vez cita la resolución 456/2015 en la que se exponía: "Este Tribunal ha señalado reiteradamente que los criterios evaluables en función de juicios de valor tienen la peculiaridad de que se refieren, en todo caso, a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos no es posible predecir de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración. Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración. En relación con los informes técnicos en que se funda la evaluación de dichos criterios dependientes de un juicio de valor, este Tribunal ha sentado la doctrina de que los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. Así, en nuestra Resolución nº 52/2015 decíamos que en esta tesitura, como ya ha señalado este Tribunal en su Resolución nº 177/2014 de fecha 28 de febrero de 2014 --para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación".

Por todo lo cual, dada la inexistencia de manifiesta arbitrariedad, desviación de poder o ausencia de justificación de las valoraciones controvertidas, únicas causas que habilitarían poder llegar a desvirtuar la presunción iuris tantum de certeza de la discrecionalidad técnica de la Administración, procede la desestimación del mismo.

En siguiente lugar, la recurrente denuncia incumplimiento del apartado del PPT relativo a "otras prescripciones" cuyo apartado quinto establece que: "Las Firmas Comerciales licitadoras en el presente expediente, que ofrezcan materiales de procedencia extranjera, vendrán obligadas a presentar un certificado de homologación de los citados artículos, conforme a las normas vigentes y con traducción al castellano de cualquier documentación que se acompañe". En relación con esta previsión la recurrente denuncia que PASCUAL Y FURIÓ se ha limitado a aportar un certificado CE en inglés no traducido al castellano, sin hacer referencia al medidor de glucosa que se ha ofertado, por lo que entiende que habría incumplido esta previsión y solicita su exclusión.

Ahora bien, del exhaustivo examen de la documentación obrante en el expediente de contratación resulta que en la oferta técnica aportada por la adjudicataria figura un certificado CE, que en efecto está en inglés, y que hace referencia a la siguiente categoría de productos: "blood glucose measuring systems for self testing", cuya traducción al castellano equivale a "sistemas de medición de glucosa en sangre para la autoevaluación". Asimismo, figura en la documentación técnica aportada una declaración de conformidad del fabricante i-Sens Inc, también en inglés. La mera falta de aportación de tales documentos traducidos al castellano comportaría infracción de la previsión quinta ut supra transcrita del PPT.

La cláusula 10.3.2 del PCAP establece que el sobre B de oferta técnica incluirá todos los documentos acreditativos de los requisitos técnicos exigidos en el PPT, y la cláusula 12.3 añade la posibilidad de la Mesa de Contratación al abrir el sobre B, tanto de solicitar los informes técnicos precisos para valorar las proposiciones, como de verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego. Sin embargo, el informe técnico elaborado con fecha de 13 de octubre de 2017 señala únicamente que, siguiendo las prescripciones contenidas en el PPT y los criterios de valoración incluidos en los documentos facilitados, se confecciona la tabla incluida en el mismo. De modo que, o bien la Mesa no aprecia vicio en la documentación técnica aportada, o bien no ha hecho uso, en dicho momento procedimental, de la facultad de verificar que las ofertas cumplían con todas las especificaciones técnicas del PPT. Debiendo añadirse que, incluso en la hipótesis de infracción del controvertido apartado quinto del PPT, a día de hoy la omisión de aportar los documentos traducidos al castellano habría quedado subsanada a la vista de los documentos aportados por la adjudicataria.

Este Tribunal no considera que la falta de traducción al castellano del certificado CE y del documento de conformidad del fabricante sean motivo de exclusión, teniendo en cuenta además que el recurrente ha presentado unas tiras reactivas denominadas "freestyle optium" con etiquetado exclusivamente en inglés.

Para finalizar el análisis de los motivos invocados por la recurrente hemos de atender a la denuncia de incumplimiento de los requerimientos precisos para integrar la solvencia técnica con medios externos, no cumpliendo la previsión de la cláusula 10 del PCAP dado que no aporta una lista de los suministros realizados por ella en los últimos años, sino una mera declaración genérica de una tercera empresa (I-Sens), debiendo ser excluida.

El relación con esta pretensión la cláusula 10.3 del PCAP establece como requisito de solvencia técnica o profesional que: "Los licitadores deberán aportar su solvencia técnica o profesional mediante una relación de los principales suministros, de objeto similar al de esta contratación, realizada en los últimos cinco años que incluya, importe, fechas, y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del servicio público o, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste, o a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario". Resultando, asimismo, del contenido de las actas del órgano de contratación que, con fecha de 31 de octubre de 2017, PASCUAL Y FURIÓ fue requerida a subsanar la documentación aportada por faltar el original o copia compulsada de la declaración de solvencia técnica exigida; siendo declarada, en el acta de 7 de noviembre de 2017, como suficiente la aportación de documentación complementaria realizada por la referida empresa, al haber aportado original o copia compulsada de la declaración de la solvencia técnica exigida. En dicha declaración i- SENS Inc, garantiza el suministro de medición de glucosa en sangre para todo el concurso a través de PASCUAL Y FURIÓ, S.A., acompañando una tabla con cifras de ventas anuales de tiras y medidores de glucosa en sangre, y una lista de algunos clientes que muestran la facturación anual de los productos de sistemas de medición de glucosa en sangre, correspondientes a los últimos cinco años.

A mayor abundamiento, figura también en la documentación aportada un compromiso de adscripción de medios materiales y personales emitido por D. J.-H. C., en su calidad de Manager Regional en Europa, de la empresa I-Sens Inc, en el que se compromete a dedicar a la ejecución del contrato los medios personales y materiales suficientes para ello, no de manera genérica, sino concretando que se tratará de los medios necesarios para atender las previsiones contenidas en los apartados 17.3 del PCAP, en cuya virtud: "El adjudicatario se compromete a dedicar a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato atribuyéndoles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f) del TRLCSP, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario"; y también las contenidas en el apartado 5 del PPT, de las condiciones generales de ejecución del suministro, en cuya virtud: "Si como resultado del concurso fuera necesario cambiar de aparatos medidores, la empresa adjudicataria procederá a sustituir dichos equipos por otros compatibles con las tiras suministradoras sin que suponga ningún coste adicional. A estos efectos se facilitará por la Gerencia de Atención Primaria relación y número de aparatos afectados por la sustitución".

A lo hasta aquí expuesto debe sumarse, por un lado, que el artículo 63 TRLCSP dispone en materia de integración de medios externos que: "Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios".

Y por otro, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha de 14 de julio de 2016, asunto C-406/14, en respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales en él planteadas establece lo siguiente: "Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.

Conforme al párrafo primero del artículo 25 de la Directiva 2004/18, en el pliego de condiciones el poder adjudicador podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione, en la oferta, la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos.

Según declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 31 de la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), la Directiva 2004/18 contempla mediante dicho artículo el recurso a la subcontratación sin mencionar ninguna limitación al respecto.

Por el contrario, el artículo 48, apartado 3, de dicha Directiva, en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros -siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos- consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada.

No obstante, cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores, en virtud del artículo 25, párrafo primero, de la Directiva 2004/18, a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que tengan la intención de subcontratar y los subcontratistas propuestos, el poder adjudicador podrá prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, apartado 45).

Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal.

Por otra parte, tal como la Abogado General señaló en el punto 41 de sus conclusiones, dicha cláusula, aun suponiendo que constituya una condición especial en relación con la ejecución del contrato, en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18, no podría admitirse a tenor del propio artículo, por ser contraria al artículo 48, apartado 3, de la citada Directiva y, por tanto, al Derecho de la Unión.

En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo".

Por lo tanto, hemos de concluir apreciando que la solvencia técnica o profesional de la adjudicataria es una cuestión que ya tuvo ocasión de ser examinada, y en efecto lo fue, con minuciosidad durante la calificación de la documentación administrativa aportada en el sobre primero; habiendo, subsanación mediante, acordado el órgano de contratación la suficiencia de la aportada por PASCUAL Y FURIÓ; y siendo esta una conclusión que no resulta desvirtuada por la pretensión de la recurrente, dado que tal y como establece el artículo 63 TRLCSP y confirma la doctrina del TJUE en su sentencia de 14 de julio de 2016, ut supra trascrita parcialmente, es conforme a Derecho acreditar la solvencia técnica exigida basándose en la solvencia y medios de otras entidades, tal y como PASCUAL Y FURIÓ ha hecho en este caso acudiendo a la solvencia y medios de I-Sens Inc, a través de las dos declaraciones aportadas, de solvencia técnica y de compromiso de adscripción de medios.