Resolución 1380/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Tal y como ha quedado detallado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, la impugnación del recurrente gira en torno a dos motivos de crítica, el primero referido a defender la procedencia de la exclusión de la oferta de la adjudicataria por distintos incumplimientos del pliego de prescripciones técnicas, y un segundo argumento relativo a cuestionar la valoración de las proposiciones.
Siguiendo un orden lógico, y tal y como hace el recurrente, se han de examinar en primer lugar los pretendidos incumplimientos que se achacan, comenzando necesariamente por aquel de ellos que es asumido por el órgano de contratación en su informe.
Se trata, como ya quedó indicado, de la necesidad de que el sistema ofertado sea capaz de entregar al menos el 80% de las muestras procesadas a lo largo del turno de mañana en jornada laboral, siendo precisa una capacidad de un procesamiento de al menos 500 unidades por turno de trabajo de 8 a 15 h, requisito que el órgano de contratación asume como incumplido en su informe, a la vista de lo alegado por el recurrente y de lo que en dicho informe se razona.
En esta tesitura, hemos de traer a colación la doctrina de este Tribunal relativa a la conformidad del órgano de contratación con las pretensiones del recurrente, citando lo que indicábamos en Resolución 970/2019 de 14 de agosto, citada a su vez por la Resolución n 797/2020:

"Tal y como ya indicáramos en nuestra resolución 303/2015, de 10 de abril, "(_) hemos de señalar ante todo que en el TRLCSP no está regulado expresamente el efecto que deba tener sobre estos recursos especiales en materia de contratación una eventual conformidad del órgano de contratación con las pretensiones del recurrente. En ausencia de una norma específica sobre esta materia, el TRLCSP nos remite en lo no expresamente previsto por él, a la ley 30/1992 (hoy, Ley 39 y 40/2015), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que resulta de aplicación supletoria. Pues bien, el artículo 113 de esta última disposición legal, al hablar de la resolución de los recursos administrativos, se limita a declarar que el recurso administrativo resolverá sobre todas las cuestiones de fondo y forma que plantee el recurso, hayan sido o no planteadas por el recurrente, exigiendo no obstante congruencia, es decir, pleno ajuste de la resolución que se dicte a las pretensiones ejercitadas en el recurso y prohibiéndose expresamente la "reformatio in peius". Es evidente que, en los recursos administrativos comunes, la Administración es a la vez "juez y parte" y por ello, si la autoridad autora de un acto impugnado en vía administrativa reconsidera su decisión inicial y se muestra conforme con las pretensiones del recurrente, la solución es bien sencilla: le basta con estimar el recurso. Esta solución no es factible, sin embargo, en caso en que el órgano encargado de resolver el recurso, como sucede con este Tribunal, es una autoridad claramente distinta e independiente del órgano autor de un acto impugnado, es decir un órgano decisor independiente que dirime entre posiciones contrapuestas y por completo ajenas a él.
Lo más similar a este Tribunal atendiendo además al espíritu de la Directiva que impuso la creación de este Tribunal, en lugar de acudir a un proceso judicial "ad hoc", es el caso de la llamada "jurisdicción retenida" donde los recursos frente a los actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo se sustancian ante un órgano administrativo, pero plenamente independiente, como lo es sin duda el Consejo de Estado francés. Por tanto, ante el silencio del TRLCSP y de su norma supletoria, la 30/1992 sobre esta cuestión, hemos de remitirnos a la vigente regulación del recurso contencioso- administrativo.
En ella, el reconocimiento tardío de las pretensiones del recurrente por parte del órgano administrativo autor de la resolución impugnada equivale a un allanamiento que pone fin al proceso judicial entablado, salvo que ello suponga una "infracción manifiesta del Ordenamiento Jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Ello implica en definitiva que este Tribunal debe atribuir a la conformidad manifestada por el órgano de contratación respecto de la pretensión esgrimida en el recurso, la eficacia de un verdadero allanamiento y solo puede entrar en el fondo de la cuestión planteada por el recurso, en caso de que aprecia que la aceptación de las pretensiones de la recurrente "infringe, de modo manifiesto el Ordenamiento Jurídico".

Partiendo de estas consideraciones, habremos de analizar si en el presente caso cabría apreciar tal infracción del ordenamiento jurídico, teniendo presentes además las alegaciones de la empresa adjudicataria rechazando este incumplimiento.
Conviene por ello detenernos en el examen del mismo, atendiendo a las previsiones del PPT que se dicen infringidas. Así, en el apartado 3 de dicho pliego técnico, bajo la rúbrica de "PRESCRIPCIONES TÉCNICAS MÍNIMAS", se incluye entre otras previsiones la siguiente: "El sistema ofertado deberá ser capaz entregar al menos el 80% de las muestras procesadas a lo largo del turno de mañana en jornada laboral, siendo precisa una capacidad de un procesamiento de al menos 500 unidades/turno de trabajo de 8 a 15 h".

A este respecto, en el apartado 4.2 ("Equipamiento mínimo necesario"), se indica para el lote 1 que el equipamiento mínimo se compondrá, entre otros elementos, de un procesador tisular de alta capacidad y velocidad con reactivos listos para su uso, el cual, entre otras características: "Procesará al menos el 80% de las muestras preparadas a lo largo del turno de mañana en jornada laboral (mín. 500 unidades/turno)".

Siendo cuestionado el cumplimiento de este requisito por la empresa recurrente, el órgano de contratación ha venido a asumir en su informe que, dado que la mayoría de las muestras están por encima de los 3 mm y muy pocas muestras están por debajo, la oferta de MENARINI no se ajusta a la realidad que se tiene en un laboratorio de anatomía patológica.

Por ello, y atendiendo a que los 3 mm es el rango habitual de la mayor parte de las biopsias, se concluye en dicho informe en que la oferta de MENARINI debería de haberse excluido, puesto que no alcanza para dicho rango el mínimo requerido.
Por nuestra parte, advertimos como el examen de la propia oferta técnica de MENARINI (pág. 12) evidencia como en la misma se refleja un número de 405 bloques en turno de mañana para muestras de 3 mm, inferior por tanto en cuanto a éstas al mínimo de 500 unidades requerido, aun cuando sí sea superior el número indicado para muestras de dimensiones inferiores. Ante tal circunstancia, hemos de indicar que si bien es cierto que el pliego de prescripciones técnicas no establece las dimensiones de las muestras, ello debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de un mínimo de 500 muestras procesadas en turno de mañana lo es cualesquiera que sean las dimensiones de las muestras afectadas, más aun teniendo presente la afirmación técnica del informe del órgano de contratación conforme a la cual la mayoría de las muestras están por encima de los 3 mm y muy pocas muestras están por debajo.
De este modo, reconociéndose en la propia oferta técnica de MENARINI que, para el caso de muestras de 3 mm, con el equipo propuesto se procesaría en turno de mañana un número inferior a las 500 muestras requeridas, nos encontramos ante la constatación evidente de un incumplimiento de este requisito mínimo establecido por el PPT, siendo el mismo manifiesto y claro a tenor del propio contenido de la proposición, en la que se pone de manifiesto que no se da cumplimiento a lo requerido por el pliego en este particular.

Efectivamente, si el pliego requiere la capacidad de un procesamiento de al menos 500 unidades/turno de trabajo de 8 a 15 h, no puede quedar a criterio de los licitadores el tamaño de las muestras procesadas para que pueda cumplirse este requisito, debiendo disponerse de la capacidad necesaria para procesar el número mínimo de muestras requerido con independencia de cuales sean sus dimensiones.
La consecuencia de ello ha de ser por tanto la exclusión de la oferta de la empresa adjudicataria, por incumplimiento del pliego técnico, acerca de cuyo carácter vinculante es reiterada la doctrina de este Tribunal. Así, en nuestra Resolución n 973/2019 indicábamos como "este Tribunal ha venido declarando en reiteradas ocasiones que el carácter preceptivo de los pliegos, es igualmente respecto de los pliegos de prescripciones técnicas o demás documentos contractuales de naturaleza similar, --en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato-- (por todas, Resoluciones 535/2013, de 22 de noviembre, 548/2013, de 29 de noviembre, 490/2014, de 27 de junio, o 763/2014, de 15 de octubre). Citadas en las Resoluciones n 802/2016, de 7 de octubre y en la n 956/2017, de 19 de octubre. De hecho, la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, está expresamente recogida en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre". Y añadíamos allí: "Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta (Resolución n 551/2014 de 18 de julio, citada en la n 474/2019, de 30 de abril)".

Insistiendo sobre ello, en nuestra Resolución n 555/2020 indicábamos que resulta exigible que las proposiciones se ajusten al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales similares en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas prevea expresamente la exclusión de las ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (Resolución n 105/2018, de 8 de febrero de 2019).
Procederá pues, sin necesidad de examinar el resto de motivos de impugnación, estimar el recurso y anular el acuerdo de adjudicación en lo que respecta al lote 1 del contrato, declarando la procedencia de la exclusión de la proposición de MENARINI DIAGNOSTICS, S.A., respecto de dicho lote.
Ello no puede conducir sin embargo a que este Tribunal sustituya las facultades que exclusivamente corresponden al órgano de contratación adjudicando el contrato.
Tal y como hemos manifestado en resoluciones como la n 178/2015, de 20 de febrero, o la 191/2012, de 12 de septiembre, la función del Tribunal es exclusivamente una función revisora de los actos recurridos, sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación.

En consecuencia, procederá la retroacción de actuaciones del procedimiento con el objeto de que, con exclusión de la proposición presentada por MENARINI DIAGNOSTICS, S.A., se proceda a adjudicar el lote 1 del contrato, previos los trámites legales, al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.