Resolución 1375/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La Recurrente pretende que se anule la Resolución recurrida y se retrotraiga el procedimiento al momento anterior a la misma, para que se proceda a la exclusión de la adjudicataria, y se adjudique el contrato a la empresa que cumpliendo con el pliego, ha presentado la mejor oferta de acuerdo con los criterios de adjudicación fijados en los pliegos rectores tanto del AM 1/16, como del contrato basado.

En defensa de sus pretensiones la Recurrente alega, en síntesis, la falta de motivación de la adjudicación del contrato y la infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación en el acceso a la contratación pública. Concretamente sostiene que la empresa adjudicataria debería haber sido excluida del procedimiento por no haber cumplido las exigencias de los Pliegos de Prescripciones Técnicas (en adelante, "PPT"), dado el incumplimiento en cuanto a los requisitos de certificación para poder concurrir al afirmar que no están acreditados por la ENAC, al menos en cuanto a los normas UNE-EN13150 y UNEEN14727

Por su parte, el órgano de contratación señala que la eventual falta de motivación no puede ser imputada al CSIC, sino a la Dirección General de Racionalización de la Contratación Centralizada, a quien le compete la publicidad del contrato a través de la plataforma CONECTA; que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación en la tramitación del expediente de contratación, pues todas las empresas que ofertaron fueron invitadas con total transparencia a los actos de apertura de los sobres e incluso la representación de la Recurrente concurrió a ellos; que no cabe impugnar el incumplimiento del PPT, cuando nos hallamos ante un contrato basado que parte de la adjudicación de un lote de un acuerdo marco, para lo que ya se ha constatado el cumplimiento de los requisitos de los PCAP y del PPT y que en todo caso no se ha producido el incumplimiento denunciado en el documento de licitación en el que se basa el contrato basado.

La entidad adjudicataria del contrato se opone asimismo a la estimación del recurso, alegando que ha cumplido plenamente las exigencias de los pliegos rectores del Acuerdo Marco y del documento de licitación e insiste en su solvencia experiencia en contratos públicos anteriores, citando resoluciones de otros tribunales contractuales autonómicos en que se le daba la razón frente a recursos análogos interpuestos por la Recurrente.

Planteada la cuestión en estos términos, debemos comenzar por determinar con exactitud cuál es el ámbito y los límites de la presente impugnación, habida cuenta que lo que se recurre es un contrato basado en un previo acuerdo marco.

El artículo 221 de la LCSP señala en sus apartados 4 y 5 que "4. Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con varias empresas, la adjudicación de los contratos en él basados se realizará: a) Cuando el acuerdo marco establezca todos los términos, bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. La posibilidad de aplicar ambos sistemas deberá estar prevista en el pliego regulador del acuerdo marco y dicho pliego deberá determinar los supuestos en los que se acudirá o no a una nueva licitación, así como los términos que serán objeto de la nueva licitación, si este fuera el sistema de adjudicación aplicable. Para poder adjudicar contratos basados en un acuerdo marco con todos los términos definidos sin nueva licitación, será necesario que el pliego del acuerdo marco prevea las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado y ejecutar la prestación.

Las previsiones anteriores serán también aplicables a determinados lotes de un acuerdo marco, siempre que, en relación con ese lote o lotes en concreto, se hubiera cumplido con los requisitos fijados en el citado apartado y con independencia de las previsiones de los pliegos en relación con el resto de lotes del acuerdo marco.

b) Cuando el acuerdo marco no establezca todos los términos, invitando a una nueva licitación a las empresas parte del acuerdo marco.

5. Cuando en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 anterior, para la adjudicación de un contrato basado en un acuerdo marco procediera una nueva licitación, esta se basará, bien en los mismos términos aplicados a la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si fuera necesario, bien en otros términos. En este último caso, será necesario que dichos términos hayan sido previstos en los pliegos de contratación del acuerdo marco y se concreten con carácter previo a la licitación para la adjudicación del contrato basado.

Por otra parte, si los pliegos del acuerdo marco no recogieran de forma precisa la regulación aplicable a los contratos basados, esta deberá necesariamente incluirse en los documentos de licitación correspondientes a dichos contratos basados."

Es decir, se plantea la existencia de dos categorías de contratos basados, en función de si precisan o no una nueva licitación, con la consiguiente concreción de sus términos en un nuevo documento de licitación.

Sobre la naturaleza del Acuerdo Marco y la relación entre sus pliegos rectores y las condiciones que se puedan establecer en el documento de licitación se ha pronunciado este Tribunal, por todas, en la Resolución 965/2019, de 14 de agosto: "En este sentido hemos de traer a colación la Resolución de este Tribunal, 0025/2018, de 12 de enero: "Los acuerdos marco no son contratos, sino un sistema de racionalización de la contratación, cuyas características esenciales han sido resumidas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal (JCCAE), así en su informe 36/2010 de 28 de octubre de 2011, por lo tanto, el acuerdo marco no es en sí mismo un contrato ni un procedimiento de contratación o adjudicación, sino un sistema por el cual las Administraciones Públicas pueden racionalizar la contratación. Ello no supone que no le resulten de aplicación las normas propias de los procedimientos de adjudicación establecidas en el TRLCSP y ello por establecerlo así expresamente el artículo 197 del TRLCSP, así si bien no es un procedimiento de adjudicación, se ha de sujetar a las mismas normas jurídicas que cualquier otra licitación.

El acuerdo marco supone la licitación de un determinado servicio, suministro u obra mediante un procedimiento que se articula en dos fases: una primera en la que se elegirán uno o varios licitadores y se definirán los elementos esenciales del contrato y una segunda fase donde se concretarán definitivamente las prestaciones a contratar y se elegirá definitivamente al adjudicatario con quien se formalizará el contrato en caso de que se hubiera celebrado con varios. A través de ambos procedimientos se irán perfilando entonces los elementos esenciales de la licitación. Así aunque en el acuerdo marco puedan no estar completamente definidas las prestaciones que van a ser objeto de contratación, sí es necesario que los términos esenciales del contrato se encuentren fijados de una forma suficientemente determinada, pues de lo contrario se vulneraría el principio de libre concurrencia, y ello porque los contratos derivados basados en el acuerdo marco se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos.

En fin, tanto el artículo 32.4 de la Directiva 2004/18/CE como el artículo 198.4 TRLCSP admiten implícitamente que en los acuerdos marcos celebrados con varios empresarios u operadores económicos, no todos los términos determinantes de la adjudicación de los contratos derivados estén predeterminados y establecidos en el propio acuerdo marco, pudiendo precisarse en la nueva licitación a la que ha de convocarse a las partes.

Ahora bien, lo cierto es que una cosa es los "términos" del contrato y otra los "criterios de adjudicación". En este sentido, no puede obviarse que el artículo 198.4.e) TRLCSP afirma que, en la nueva licitación que en tales casos ha de convocarse para la adjudicación de los contratos derivados, el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco, y en el mismo sentido, el artículo 32.4.d) de la mentada Directiva afirma que los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en el pliego de condiciones del acuerdo marco. De esta forma, parecería inferirse que, si bien en los acuerdos marco suscritos con una pluralidad de empresarios es dable diferir el concreto detalle, precisión o definición de los términos de los contratos a la nueva licitación que, para la adjudicación de los contratos derivados, ha de convocarse, los criterios de adjudicación de éstos han de resultar debidamente detallados en los propios pliegos rectores del acuerdo marco. De cuanto antecede se deduce que el principio de transparencia y el de no discriminación exigen que en el acuerdo marco figuren detallados, según acabamos de indicar, los criterios que hayan de servir para la adjudicación de los contratos basados en él. Ahora bien, esto no puede ser interpretado en el sentido de no permitir una cierta flexibilidad a los órganos de contratación en el momento de precisar las condiciones en que deban ser adjudicados los tales contratos."

Bajo estos principios, que incluso fueron analizados en el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 6 de octubre de 2016, evacuado en trámite de consulta sobre los borradores de los pliegos del presente Acuerdo Marco 02/2016, hemos de examinar la actuación administrativa ahora impugnada, la documentación rectora de la segunda licitación necesaria para la adjudicación del contrato basado referido al lote 9."

A este respecto, señala el apartado XV.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, "PCAP") del Acuerdo Marco que "El objeto principal de este procedimiento es seleccionar productos concretos y fijar sus precios, así como establecer las condiciones objetivas para determinar cuál de los adjudicatarios del acuerdo marco deberá ejecutar los contratos basados. En todo caso, esta segunda licitación no implica la adjudicación del contrato basado, la cual se efectuará en virtud de lo dispuesto en el penúltimo párrafo de la cláusula XVIII 2 de este PCAP. Para llevarlo a cabo se aprobará el correspondiente documento de licitación que, entre otros aspectos, determinará: - la categoría o categorías de bienes, que pertenecerán necesariamente a las categorías objeto de valoración específica recogidos en el anexo III de este pliego, - el valor estimado de los futuros suministros, - la forma y el plazo de presentación de las proposiciones - los criterios de valoración de las mismas, que se seleccionarán de entre los establecidos en la cláusula XVIII.2 de este pliego para la adjudicación de los contratos basados - las condiciones objetivas para determinar cuál de las empresas, parte en el acuerdo marco, deberá ejecutar cada uno de los contratos basados"

Nos hallamos, por lo tanto, ante una segunda licitación regida con carácter general por los pliegos del Acuerdo Marco y de forma especial por lo establecido en el documento de licitación aprobado conforme al apartado antes transcrito.

La existencia de esta doble fase obliga a deslindar dos ámbitos diferentes de impugnación: uno primero, que se corresponderá estrictamente con el cumplimiento de las previsiones de los pliegos rectores del Acuerdo Marco y un segundo, que quedará constreñido a analizar el contenido del documento de licitación y su proyección en las ofertas de los diferentes licitadores.

Carece de sentido, sin embargo, que a raíz de la ejecución de los contratos basados puedan ser impugnadas de forma indirecta condiciones cuyo cumplimiento era un presupuesto para la adjudicación del Acuerdo Marco. O lo que es lo mismo, en esta segunda licitación deben tenerse por íntegramente cumplidos los requisitos de los PCAP y PPT del Acuerdo Marco, pues su revisión en este momento resultaría improcedente y extemporánea.

Aplicada la doctrina expuesta sobre nuestro caso, entendemos que no asiste la razón a la Recurrente en su impugnación, por cuanto por esta vía trata de atacar la valoración que sobre el cumplimiento de los pliegos rectores del Acuerdo Marco ya se efectuó en el momento de su adjudicación.



Por todo lo señalado, debe desestimarse el recurso especial interpuesto por la Recurrente.