Resolución 137/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

ACTIVE MEDICAL DISPOSABLE, S.A.U. articula su recurso en la existencia de un error de transcripción en su oferta económica. Dicho error consistió, según manifiesta, en que consignó en la casilla relativa al precio unitario de los productos a suministrar en el lote 5 el precio correspondiente a las cajas del producto y no a las unidades del mismo. Afirma que el precio total del lote sí es ajustado a lo que se marca en el pliego y que las cantidades indebidamente consignadas (los precios por unidad) se pueden inferir con facilidad del importe total del precio ofertado para cada producto dividido por el número de productos máximos a suministrar del lote. Entiende que, en consecuencia, el error era fácilmente subsanable y que hubiera bastado una simple petición de aclaración por parte del órgano de contratación para que el error hubiera quedado subsanado. Entiende el recurrente que ello no supone alteración alguna de la oferta contractual, sino un mantenimiento de la misma y niega que la posible aclaración hubiera vulnerado los principios de igualdad de trato a los licitadores y de concurrencia.

Tras analizar las alegaciones de recurrente, órgano de contratación y adjudicatario podemos ya resolver la cuestión que se nos ha planteado. No cabe duda de que el recurrente reconoce que incurrió en un error en la formulación de la oferta económica. En consecuencia,debemos decidir si el error cometido debe llevar aparejada su exclusión del procedimiento, tal como acordó la Diputación Provincial de Cuenca, o se trata de un error vencible y que no impide tener en cuenta su proposición económica.

Para ello hemos de partir de la doctrina de este Tribunal respecto de la naturaleza de la oferta económica de los licitadores, establecida (entre otras muchas) en nuestra Resolución 1145/2015, de 11 de diciembre, en la que indicamos que la oferta económica constituye la declaración de voluntad mediante la que el licitador manifiesta su disposición a obligarse con la Administración contratante en los concretos términos que, con sujeción a lo establecido en los pliegos, oferte en su proposición económica. En cuanto manifestación de la voluntad del licitador, la oferta económica constituye un presupuesto esencial del contrato administrativo, sin cuyo concurso no puede llegar a existir el contrato.

Si la oferta adolece de algún tipo de error, como ocurre en el presente caso, hay que valorar sus consecuencias jurídicas. Pues bien, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es el que regula estos casos disponiendo lo siguiente: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición."

Es importante destacar también que el artículo 81 del mismo texto reglamentario, en principio sólo prevé la posible subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica. Por eso, como señala nuestra Resolución nº 283/2012 la oferta debe ajustarse con precisión a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, con ciertas excepciones.

Nuestra Resolución 164/2011 reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, pero que "no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público".

Por tanto, podemos sentar dos premisas, a las que aluden los intervinientes en este recurso, como es que no todo error supone ipso iure la exclusión del licitador que lo ha cometido y que la admisión del licitador que ha cometido el error debe quedar condicionada por la inmutabilidad de su oferta, de modo que cualquier interpretación del órgano de contratación que suponga aceptar el cambio de la oferta del licitador debe ser rechazada. Tan es así que nuestra Resolución 246/2011 nos recuerda que aunque existe algún caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos observados en la documentación presentada por los licitadores, lo que resulta absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, es del todo implanteable que se pueda aceptar modificación alguna en la oferta del licitador.

Dicho lo anterior, sin embargo, debemos tener en cuenta que la contratación pública está regida por un principio nuclear como es el de concurrencia, principio imbricado profundamente con la satisfacción del interés público y con la consecución de la oferta económicamente más ventajosa por parte de la Administración. Por esta razón la Jurisprudencia y la doctrina administrativa se inclinan cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando que "una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia", criterio confirmado reiteradamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, o en las Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero e informe 30/08, de 2 de diciembre).

La Resolución nº 535/2016 de este Tribunal señala que es doctrina consolidada del Tribunal (por todas, Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, o 420/2014, de 30 de mayo) la que sostiene que son dos los requisitos a los que debe ajustarse la oferta económica de los contratos: el requisito material, que exige que no se supere el límite establecido en el pliego de cláusulas de que se trate, y el requisito formal, que exige que la oferta económica se adecúe a las exigencias formales establecidas en el pliego, pero siempre siendo este aspecto formal de la oferta económica más flexible en su consideración, por mor de la doctrina antiformalista que inspira la interpretación del artículo 84 del Reglamento.

Por esta razón cabe concluir que, de acuerdo con el artículo 84 del Reglamento, el error en el importe de la proposición determina la exclusión sólo bajo unas determinadas condiciones, esto es, cuando es manifiesto, o cuando, existiendo reconocimiento por parte del licitador de que la oferta adolece de error o inconsistencia, éstos la hagan inviable, cambiando el sentido de la proposición. El precepto parece diferenciar dos supuestos, el error manifiesto y el error que hace inviable la proposición. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la interpretación antiformalista que es más respetuosa con la concepción esencial de la contratación pública supone que ambos supuestos se aproximen y que el elemento clave que determine si la propuesta puede o no ser aceptada a pesar del error es que la misma sea viable jurídicamente, de modo que un error manifiesto pero fácilmente subsanable, por muy grosero o claro que sea, no tiene por qué aparejar la exclusión de un licitador en detrimento de una mayor concurrencia en el contrato.

La viabilidad jurídica de la oferta del licitador deriva del respeto a los principios que rigen la contratación pública. Como afirma el órgano de contratación, reiteradamente hemos negado la posibilidad de que se pueda alterar el contenido de la oferta del licitador, lo que supondría una merma del principio de igualdad de trato y de concurrencia, amén del de transparencia. Sólo será viable la aceptación de la oferta incursa en un error cuando sea posible su cumplimiento en las condiciones en que se realizó, sin alterar su cuantía o sus condiciones esenciales, sin perjuicio de la alteración que proceda respetando este límite infranqueable.

Conforme a lo hasta ahora expuesto parece razonable pensar que es posible que el licitador que ha cometido un error en la formulación de su oferta pueda ser admitido a la licitación si el error cometido es vencible sin alterar aquella, de modo que el órgano de contratación pueda realmente ejecutar el contrato conforme a lo establecido en los pliegos. La cuestión que lógicamente sigue a esta posibilidad es si es posible modificar la lectura que pueda hacer el órgano de contratación de alguno de los parámetros literales de la oferta sin que ello afecte al resto de los licitadores. Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de su Sala Cuarta de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010) alude concretamente a la posibilidad de que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. Señala el Tribunal Comunitario que "en el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición de aclaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron. (_) Esa petición de aclaraciones debe formularse de manera equivalente para todas las empresas que se encuentren en la misma situación, si no existe un motivo objetivamente verificable que pueda justificar un trato diferenciado de los candidatos a este respecto, en particular, cuando la oferta deba rechazarse en cualquier caso por otras razones. Además, la petición de aclaraciones debe referirse a todos los puntos de la oferta que sean imprecisos o no se ajusten a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, sin que el poder adjudicador pueda rechazar una oferta por la falta de claridad de un aspecto de ésta que no haya sido mencionado en esa petición."

…………Como corolario de lo anterior debe señalarse que es evidente que la explicación ofrecida por el recurrente no supone en modo alguno una modificación de su oferta, la cual puede ser determinada sin mayor dificultad en todos sus aspectos esenciales (incluida la determinación de los precios unitarios de cada producto) mediante una simple y sencilla operación matemática que, sin duda, el órgano de contratación estaba en condiciones de realizar o de pedir que se le aportase. Por supuesto, de ser procedente la adjudicación al recurrente tras la valoración de su oferta, la ejecución del contrato deberá realizarse en los estrictos términos que se deducen de la interpretación realizada por este Tribunal, sin que quepa pretensión posterior alguna del licitador para alterar su contenido.