Resolución 134/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El análisis del asunto pasa, en primer término, por el análisis de las alegaciones de las partes sobre las actuaciones controvertidas. Por un lado, la recurrente MMS centra sus alegaciones, como ya se ha avanzado y en síntesis, en dos líneas argumentales: por un lado, la improcedencia de su exclusión y, por otro, en el que se ha producido una revisión de oficio del acto de propuesta de su oferta como la mejor valorada y de requerimiento de documentación previa a la adjudicación, sin haberse seguido el procedimiento establecido y con indefensión de la recurrente.

En primer término, sobre la cuestión de fondo relativa a la exclusión por haberse considerado inviable la oferta, hay que precisar, en primer término, que no se cuestiona propiamente la concurrencia en la oferta de la recurrente de los parámetros previstos en el QC y (apartado I) en el PCAP (cláusula 15.4). De hecho, consta en el expediente la tramitación de la pieza separada para la justificación de la viabilidad de la oferta. En resumen, en su respuesta al requerimiento de justificación, la recurrente enfatiza que sus aparatos cumplen exactamente con las exigencias técnicas, de calidad, de funcionalidad y servicio del PPT y comprobables con las muestras entregadas. Además, se afirma que los precios ofrecidos se corresponden con los actuales de mercado y con las tarifas de sus competidores. En este sentido, se indica el especialización de la compañía en los productos objeto de la oferta; el know how para tener un producto y un servicio competitivo; su condición de fabricante, sin distribuidores aunque importen productos, como los que son objeto de licitación, desde Asia, porque es donde se encuentra la totalidad de la producción mundial y sin intermediarios; la realización de compras agrupadas por las materias primas y componentes y equipos importados para obtener mejores precios de compra; la experiencia de la empresa que les permite acceder a empresas con condiciones muy competitivas sin intermediarios; su condición de PYME, que les ahorra estructuras de gestión más grandes; su condición de exportadores que les obliga a incrementar la competitividad a nivel internacional con optimización de los costes de producción.

Ultra todo ello, afirma que su oferta tiene un margen más que razonable por la naturaleza de los productos objeto de la licitación.

Y, por último, indica que, para tener una visión generales de los precios de mercante, basta entrar en portales competitivos tipo Amazon e insiste en que la calidad de los productos puede ser comprobada por las muestras aportadas.

Ante esto, el informe técnico sobre dicha justificación se limita a negar porque no presenta ningún rasgo diferencial del resto de licitadores presentados que le pueda dar una ventaja competitiva. Y afirma que todos los licitadores pueden acceder al mercado asiático y, si bien no todos tienen la misma capacidad de compra en cuanto a volumen, se observa que sí hay licitadores que se pueden equiparar al mismo volumen de compra que la empresa MMS.

Así las cosas, este Tribunal debe determinar si la exclusión acordada es ajustada a derecho y, en consecuencia, las actuaciones que se derivan. A estos efectos, hay que recordar que el artículo 1 de la LCSP obliga en los procedimientos de contratación a asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto y una utilización eficiente de los fondos públicos, salvando el caso de que, de acuerdo con el artículo 149 de la LCSP, se pueda estimar que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados (por todas, las resoluciones 20/2018, 180/2017, 68/2017, 119/2015, 71/2015 y 53/2014).

Ahora bien, en este ámbito, hay que alejarse de cualquier automatismo de exclusión, ya que la presunción de una oferta como anormalmente baja tiene por finalidad evitar que se pueda rechazar sin la comprobación previa de la posibilidad de su cumplimiento, mediante la instrucción de un expediente contradictorio formal dentro del procedimiento de contratación que satisfaga, no sólo este principio de contradicción escuchando la parte afectada, sino también los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia que deben regir su tramitación (por citar las más recientes, las resoluciones 25/2019, 292/2018 y 218/2018 de este Tribunal, con cita de doctrina anterior y de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2008, 27 de noviembre de 2001, 18 de junio de 1991, 22 de junio de 1989 y 10 de febrero de 1982).

En efecto, la tramitación de este expediente contradictorio no es un fin en sí mismo ni un puro formalismo que se agote con su realización, sino que la justificación económica presentada por la empresa debe ser realmente contrastada y analizada técnicamente para comprobar si aporta argumentos suficientes para considerar que puede ser viable y, por tanto, que rompan la presunción de "temeridad" en que había incurrido. Y únicamente cuando el órgano de contratación, a la vista de la justificación de la empresa y el asesoramiento técnico recibido, estime que la oferta no puede ser cumplida, podrá acordar la exclusión de la clasificación de las proposiciones.

La apreciación de si es posible o no el cumplimiento de la proposición debe ser consecuencia, pues, de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta, las concretas circunstancias de la empresa licitadora, la justificación aportada y la asesoramiento técnico recibido, ninguno de los cuales tiene carácter vinculante para el órgano de contratación (entre otros, además de las ya citadas, también las resoluciones 174/2016, 213/2015, 4/2013 y 12/2012 del Tribunal , 862/2015 del TACRC y 58/2011 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-).

En cuanto a la justificación de la oferta y su alcance, la doctrina señala que no se trata de justificar exhaustivamente la oferta anormal o desproporcionada, sino de proveer el órgano de contratación de argumentos que le permitan llegar a la convicción que se puede llevar a cabo (también por todas, resoluciones 213/2015 del Tribunal, y 705/2014 del TACRC). Además, hay que recordar que el grado de desviación de la oferta respecto del umbral de temeridad, aunque no es determinante por sí mismo, sí es un elemento indiciario y hace que la justificación deba ser mayor cuanto más relevante es la baja detectada (por todas, las resoluciones 15/2019, 1/2019, 299/2018, 20/2018 y 68/2017 del Tribunal, y 822/2017, 328/2017, 436/2016, 425/2016, 1061/2015 y 414 / 2014 de TACRC).

A su vez, el asesoramiento técnico que el órgano de contratación debe procurarse según el artículo 149 de la LCSP no es tampoco un simple formalismo legal, sino que sirve como base para garantizar los derechos de los licitadores, pues nadie mejor que los servicios técnicos saben cómo se la oferta y las necesidades de la contratación y, dada su experiencia, pueden saber si una oferta se puede llegar a cumplir técnicamente. Este informe se emitirá explícitamente, debe estar motivado y esta motivación puede ser sucinta, para que pueda ser confrontado por el órgano de contratación a la hora de tomar la decisión y por este Tribunal en vía de revisión (Sentencia del Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- de 21 de mayo de 2008, T- 495/2004). En palabras del TACRC, en la Resolución 416/2013: "

Pues bien, trasladada toda esta doctrina y jurisprudencia al caso examinado, resulta que, una vez se constató que la oferta económica de la empresa MMS se encontraba incursa en temeridad, de acuerdo con lo previsto en el PCAP, la mesa de contratación puso en marcha el trámite contradictorio de justificación de la viabilidad de la oferta que preceptúa el artículo 149 de la LCSP.

En este sentido, consta en el expediente que la oferta económica de la empresa MMS incurrió en baja temeraria por aplicación del parámetro establecido en PCAP. Ante esto, consta también que la mesa de contratación requirió a esta empresa para que justificara la viabilidad de su oferta económica y en precisara las condiciones. También resulta del expediente que, en el plazo otorgado, MMS dio respuesta al requerimiento presentando informe justificativo de la no temeridad de su oferta, en el que detalló las circunstancias que le permitían gozar de condiciones especialmente ventajosas que se aprecian razonables , afianzadas, además, por el hecho de que el cumplimiento de los requerimientos técnicos y de calidad han podido ser objeto de comprobación por los servicios del órgano de contratación mediante las muestras aportadas.

Desde esta perspectiva, ya la vista de la documentación de la pieza de justificación de la temeridad, hay que apreciar una falta de motivación en el informe por el que se considera injustificada la viabilidad de la oferta, el cual, justamente, para tratar -se de un informe que conduce a la exclusión de la proposición, la motivación debe ser "reforzada", es decir, para desvirtuar las justificaciones presentadas por la empresa afectada y poder afirmar que no ha roto la presunción de temeridad en que se había incluido inicialmente y concluir que, por tanto, aquellas justificaciones no demuestran que la oferta pueda ser cumplida correctamente con los precios ofrecidos (por todas, las resoluciones 213/2015, 119/2015, 62/2015, 55 / 2015, 33/2015, 53/2014 y 132/2013 de este Tribunal, y 1.013 / 2015, 513/2015, 60/2015,826/2014 y 174/2013 del TACRC).

Dicho esto, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con una inveterada doctrina de los tribunales de recursos contractuales, la determinación de si una oferta anormal o desproporcionada está suficientemente justificada se rige, por lo menos en una parte sustancial, por el principio de discrecionalidad técnica y ello porque, en definitiva, es un ámbito en el que opera la apreciación técnica de un servicio especializado. Y justamente, la función revisora de este Tribunal opera sólo cuando se aprecie error, arbitrariedad o desviación de poder, es decir, cuando se hayan sobrepasado los límites de la referida discrecionalidad técnica. En estos casos, la función revisora del Tribunal permitirá anular, en su caso, la decisión del órgano de contratación (en este sentido, entre otras, las resoluciones 370/2019, 305/2018, 164/2018 y 74/2018 de

En este caso, se aprecia, pues, una falta de motivación del informe que determina la falta de justificación de la viabilidad de la oferta, lo que lleva este Tribunal, desde su función estrictamente revisora, a estimar la pretensión de MMS para que se anule su exclusión y los actos posteriores, incluido el de adjudicación del contrato, para que, con retroacción de las actuaciones, la mesa evalúe nuevamente la justificación de viabilidad presentada por MMS con el adopción, de forma debidamente motivada, de la decisión que corresponda en ejercicio de la sus facultades (por todas, las resoluciones 94/2019 del Tribunal y 678/2017 del TACRC).

En conclusión, debe prosperar el recurso en este punto. Y, por tanto, resulta improcedente el análisis del resto de alegaciones de la recurrente, referidas todas ellas a las pretendidas irregularidades de procedimiento a raíz de los errores en que se incurrió desde el CATSALUT.