Resolución 1341/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En lo que se refiere al fondo del asunto, el recurso de la entidad recurrente se fundamenta en los siguientes razonamientos: a) Los productos ofertados por BECKMAN COULTER cuentan con el marcado CE vigente.

Los productos ofertados contaban -y siguen contando- con marcado CE en vigor en el momento de presentación de la oferta y esta es una cuestión no discutida por el Órgano de Contratación.

Dicho esto, la subsanación de la falta de documentación acreditativa del cumplimiento de un requisito exigible a los licitadores, y no la subsanación de la propia existencia del requisito en el momento en que era exigible, es una posibilidad perfectamente admitida tanto por la doctrina de este Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, como de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

La mera no presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos mínimos no puede ser causa de exclusión, sino que la exclusión únicamente podrá decretarse en caso de que el licitador no acredite efectivamente que cumple y cumplía tales requisitos en el momento de presentación de la oferta, ya sea mediante la documentación aportada en la oferta o en el trámite de subsanación que necesariamente habrá de conceder el Órgano de Contratación al advertir el error, al no tratarse de una facultad discrecional de este.

Todos los productos ofertados por BECKMAN cumplen las condiciones establecidas para el marcado CE, así se ha acreditado con los correspondientes certificados y por mucho que los pliegos indiquen que tales certificados se tenían que incorporar a la documentación de la oferta, el hecho de que por error subsanable no se incorporasen los mismos, en modo alguno implica que los productos a suministrar no dispusieran del marcado CE ni mucho menos que puedan suponer peligro alguno para la salud y la vida de las personas.

b) La empresa BECKMAN COULTER oferta un sistema de control de stock de reactivos.

El sistema de control de stock de reactivos forma parte de las características mínimas del equipamiento que obligatoriamente habrán de ser objeto de cesión al SESCAM por el adjudicatario de cada Lote y, como tal, se incluye dentro del punto 2* del apartado AB del Anexo 1 del PCAP, como parte de la descripción del propio equipamiento a suministrar por el adjudicatario, bajo el título EQUIPOS EN CESIÓN DE USO COMO CONFIGURACIÓN MÍNIMA, y no dentro del punto 2 del mismo apartado AB del Anexo 1 del PCAP en el que, bajo el título DOCUMENTACIÓN TÉCNICA A PRESENTAR EN EL SOBRE Nº 2 (no sujeta a valoración), se enumera la documentación a aportar por los licitadores en el Sobre 2 de sus ofertas.

Es decir, el suministro al SESCAM de un sistema de control de stocks de reactivos, como parte del equipamiento a ceder en ejecución del contrato, se configura en el PCAP como una condición de ejecución del contrato que ineludiblemente habrá de cumplir el adjudicatario del lote correspondiente y, por ello, el PCAP no exige que los licitadores incluyan en su Sobre 2 ninguna descripción del referido sistema de control de stocks de reactivos.

En consecuencia, el que la oferta de BECKMAN incluye un sistema de control de stocks de reactivos como parte del equipamiento a ceder al SESCAM es un hecho incontrovertido, toda vez que la mera presentación de oferta supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones del PCAP, tal y como ordenan el artículo 139.1 LCSP y la cláusula 17 del PCAP y, en todo caso, el suministro del referido sistema de control de stocks de reactivos es una condición de ejecución del Contrato cuyo cumplimiento no corresponde comprobar en sede de adjudicación del mismo, sino constante la ejecución del Contrato.

BECKMAN incluye en su oferta a todos los lotes a los que concurre, además de la "Declaración jurada de suministrar sin cargo alguno, todo el material necesario para la realización de las determinaciones analíticas", prevista en el punto 7 del apartado AB.2 del Cuadro de Características del PCAP, una declaración responsable adicional por la que certifica que "la oferta presentada por BECKMAN COULTER cumple con las características técnicas mínimas específicas requeridas en el pliego de prescripciones técnicas".

El hecho de que BECKMAN incluye en su oferta un sistema (software) de control de stocks de reactivos está perfectamente indicado en la documentación incluida en el Sobre 3 de la oferta de esta empresa a los lotes 1, 31 y 46, pues tal y como BECKMAN indicó en el escrito de 18 de marzo de 2019 de contestación a la solicitud de aclaraciones formuladas por el Órgano de Contratación, "las seis cuestiones cuya aclaración se solicita en este punto, hacen referencia, en mayor o menor medida, a aspectos de la oferta que guardan relación con criterios de valoración automática mediante fórmulas y, por ello, la información completa que daría respuesta detallada a todas las aclaraciones solicitadas se encuentra en el Sobre 3.1. de la oferta de Beckman Coulter S.L.U.".

El órgano de contratación, en el informe evacuado al efecto, señala en síntesis lo siguiente: a) Respecto de la aportación del marcado CE en trámite de aclaración, es preciso señalar que lo que se solicitó a la empresa es que aclarara dónde se encontraba dicho documento en su oferta. El recurrente reconoce, en su escrito de respuesta a las aclaraciones, no incorporar la documentación necesaria para licitar en los aspectos planteados e intenta aportarla en el trámite de aclaraciones a la oferta técnica incluida en el Sobre 2.

La doctrina del TACRC permite la aportación de documentos siempre que no se trate de un error material ni de una ambigüedad en la oferta, este órgano de contratación entiende que no se trata de un error material ni tampoco de ambigüedad, al no concurrir los requisitos del Tribunal Supremo para consideración de errores materiales, de hecho, o aritméticos, es decir, que sean ostensibles, manifiestos e indiscutibles. Permitir nueva documentación en la oferta quebranta el principio de igualdad entre licitadores, e incluso la propia recurrente continúa en el procedimiento en el resto de lotes en los ha cumplido íntegramente con la documentación exigida en el PCAP.

b) El otro motivo de exclusión consiste en que la oferta presentada por la empresa licitadora a los lotes 1, 31 y 46, incumple una de las características que, como configuración mínima, se requería en el Anexo 1 del PCAP, apartado AB) punto 2* para los equipos en cesión de uso: "Sistema de control de stock de reactivos. Se requiere la implementación de un software que facilite el control de stocks de reactivos y consumibles. Se requiere la adaptación del sistema a las plataformas".

En contra de lo que señala el interesado, el apartado AB) del Anexo 1 del PCAP, requiere la documentación para licitar, a aportar en el sobre 2, como objeto de no valoración, tanto la relativa en el número 2, como en el número 2*.

Así pues, resulta claro que los licitadores debían incluir en el sobre nº 2 (con objeto de comprobar, con carácter previo y sin ser criterio de valoración, que lo ofertado cumple con lo exigido en el pliego) la documentación correspondiente a las características mínimas de los equipos en cesión de uso que se exigían en el punto 2* del apartado AB) del Anexo 1 del PCAP (así lo ha hecho el licitador en el resto de los lotes a los que se ha presentado y de los cuales no ha resultado excluido). El que la empresa haya presentado una declaración responsable de que lo ofertado cumple con el pliego, no garantiza que lo que suministre a posteriori sea así; razón por la cual, y ante la gravedad (dado el carácter sanitario del suministro que se licita) que podría suponer el incumplimiento de las características básicas, es por lo que se ha solicitado su presentación en el sobre nº 2. Interpretar el pliego en el sentido en el que lo hace el recurrente, en beneficio propio, supondría infringir el principio de igualdad entre los licitadores que impera en todo procedimiento de contratación.

Revisada la documentación descrita nuevamente, se comprueba que no se hace referencia al sistema de control de Stock de reactivos, sino a la caducidad de los reactivos a bordo del equipo autoanalizador, no siendo lo que se solicita, por ello NO CUMPLE con lo solicitado. La gestión de reactivos a que se refiere el licitador lo es respecto del equipo autoanalizador que oferta (se tienen todos los datos de caducidad a bordo, indica en la pág. 35 del Anexo D1), pero lo que se solicita en el punto 2* del apartado AB), del Anexo 1 del PCAP es la implementación de un software (distinto al del autoanalizador ofertado) que facilite el control de stocks de reactivos y consumibles; se solicita un software en cada uno de los almacenes de los reactivos, para la gestión de los mismos en cada una de las Gerencias a las que va dirigido este equipo en cesión de uso que, además, debe adaptarse a la plataforma ofertada. De hecho, el PCAP indica "Sistema de control de stock de reactivos. Se requiere la implementación de un software que facilite el control de stocks de reactivos y consumibles. Se requiere la adaptación del sistema a las plataformas".

Este requisito no se presenta ni se acredita por el recurrente. La no presentación supone la exclusión del procedimiento como se indica en la página 228/254 del cuadro anexo al PCAP. Resaltar que la doctrina del TACRC impide excluir a una empresa por no cumplir el PPT salvo que de la oferta se deduzca claramente que está en contradicción con el PPT, pues en este supuesto no es ofertado por el recurrente este requisito, que por otro lado resulta indispensable para el funcionamiento correcto de un laboratorio.

Procede analizar los pliegos a fin de determinar qué presuntas irregularidades han determinado la exclusión de la recurrente. En este sentido, el apartado AB) del Anexo 1 del PCAP, al enumerar los documentos que deben aportar los licitadores en el sobre 2, señala: "2.- DOCUMENTACIÓN TÉCNICA A PRESENTAR EN EL SOBRE Nº 2 (No sujeta a valoración)

Las empresas licitadoras deberán presentar_ 5.- Deberán aportar de cada reactivo el Certificado CE conforme al cumplimiento del Real Decreto 1662/2000, de 29 de septiembre sobre Productos Sanitarios para Diagnóstico in Vitro así como el Certificado o comunicación de Puesta en el Mercado de la AEMPS de los mismos_

Toda la documentación solicitada en este apartado (sobre nº 2), deberá presentarse con carácter obligatorio con objeto de comprobar que se cumplen las condiciones mínimas exigidas en el PPT. Será causa de exclusión la no presentación de la misma o su no adecuación a las características técnicas del contrato. Deberá presentarse en papel y en modo electrónico".

Por su parte, el punto 2*, el apartado AB), del Anexo 1, del PCAP, señala lo siguiente:

EQUIPOS DE CESION DE USO COMO CONFIGURACIÓN MÍNIMA:

LOTE 1, LOTE 16, LOTE 31, LOTE 46, LOTE 61, LOTE 76: LABORATORIO CENTRAL_

Sistema de control de stock de reactivos. Se requiere la implementación de un software que facilite el control de stocks de reactivos y consumibles_.

Octavo. Expuestas las posiciones de las partes, hemos de analizar en primer lugar el motivo de impugnación consistente en la aportación del marcado CE de los productos ofertados por la recurrente en el trámite de aclaraciones. Para ello es importante tomar en consideración la doctrina de este Tribunal en relación con la subsanación de la documentación presentada por los licitadores. A este respecto, cabe distinguir entre la subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación administrativa y la subsanación de aquellos otros que afectan a la formulación de las ofertas. La Resolución 1069/2019 contiene un resumen de dicha doctrina:

En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 2 de julio de 2004 -Roj STS 4703/2004-), en tanto que, para los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado "sensu contrario" vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2014 -Roj SAN 1684/2014-).

Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio de 2004 -Roj STS 4839/2004y 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 -Roj STS 2415/2015-). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o "estratagemas poco limpias", rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 -Roj STS 5838/2004- y 9 de julio de 2002 -Roj STS 5093/2002-).

Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 -Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 -Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 -Roj STS 7295/2006-).

Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12- y 6 de noviembre de 2014 -asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 -asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 -asunto T-195/08-).

En el presente supuesto, la aceptación de la documentación aportada por la entidad recurrente durante el trámite de aclaraciones consistente en el marcado CE de determinados productos era improcedente, pues hubiera permitido al licitador alterar la oferta presentada, facultándole para cumplir, expirado el plazo de presentación de las ofertas, con los requisitos de los pliegos rectores de la licitación.

En este sentido, los pliegos no pueden ser más explícitos, pues el apartado AB) del Anexo 1 del PCAP, al enumerar los documentos que deben aportar los licitadores en el sobre 2, señala que Toda la documentación solicitada en este apartado (sobre nº 2), deberá presentarse con carácter obligatorio con objeto de comprobar que se cumplen las condiciones mínimas exigidas en el PPT. Será causa de exclusión la no presentación de la misma o su no adecuación a las características técnicas del contrato.

Procede, pues, la desestimación del motivo de impugnación.

Hemos de analizar a continuación el segundo motivo de impugnación referente a la aportación por los licitadores de un sistema de control de stock de reactivos en los equipos de cesión de uso. Para el análisis de la cuestión planteada, debemos partir del valor vinculante de los pliegos, auténtica lex contractus, con eficacia jurídica, no sólo para el órgano de contratación, sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, y, particularmente, para las empresas licitadoras (téngase en cuenta, entre otras, la Resolución 408/2015). De acuerdo con estas consideraciones, es criterio consolidado de este Tribunal la obligación de adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en los pliegos, siendo la consecuencia necesaria del incumplimiento de esta obligación la exclusión de la oferta.

Así se desprende de lo establecido en el artículo 139.1 de la LCSP, con arreglo al cual, Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea.

Sentado lo anterior, hemos de recordar que este Tribunal ha ido elaborando una doctrina sobre los supuestos en que cabe la exclusión de los licitadores por incumplir los requisitos técnicos exigidos en los pliegos, distinguiendo entre las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato, y, consecuentemente, sólo pueden exigirse al adjudicatario durante este periodo, y las características técnicas establecidas en los pliegos, que son exigibles a todos los licitadores al formular sus ofertas so pena de resultar excluidos de la licitación. A este respecto, la Resolución Tribunal 250/2013 señala lo siguiente:

Una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato - como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012).

La doctrina anterior se completa con la presunción de acierto y veracidad que se atribuye a los informes técnicos emitidos por los órganos competentes de la Administración. En este sentido, en nuestra Resolución 37/2017 señalamos que "Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias".

Expuesto lo anterior, es necesario analizar si la oferta presentada por la empresa recurrente a los lotes 1, 31 y 46, incumple o no una de las características que, como configuración mínima, se requería en el Anexo 1 del PCAP, apartado AB) punto 2* para los equipos en cesión de uso: el Sistema de control de stock de reactivos. A este respecto, consta en el expediente administrativo un informe técnico relativo a la valoración de las ofertas presentadas en el sobre nº 2 por los licitadores, cuyas consideraciones hace suyas la Mesa de Contratación en el Acuerdo de exclusión impugnado, en el que se especifica que en la oferta de la recurrente "no se hace referencia al sistema de control de Stock de reactivos, sino a la caducidad de los reactivos a bordo del equipo autoanalizador, no siendo lo que se solicita, por ello NO CUMPLE con lo solicitado."

El informe técnico mencionado se encuentra suficientemente motivado, y goza, como hemos expuesto, de presunción de acierto y veracidad. De él se desprende que la oferta técnica presentada por la entidad recurrente no cumple en su integridad las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos, sin que sus consideraciones resulten desvirtuadas por las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente al señalar que la inadecuación de la oferta técnica queda subsanada mediante la documentación incluida en el Sobre 3, o que la mera presentación de oferta supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones del PCAP. Procede, pues, la desestimación del motivo de impugnación.