Resolución 1337/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Sostiene la defensa de la mercantil impugnante, que la adjudicación del lote 2 a la empresa LOGSA ENDOMÉDICAL, S.L., es nula por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas y que, a su juicio, dicha oferta debió quedar excluida de la licitación.

La defensa de la recurrente, expresa que existe un incumplimiento, por parte de la empresa adjudicataria del Lote 2, la mercantil LOGSA ENDOMÉDICAL, S.L., de las especificaciones técnicas mínimas requeridas en el Pliego de Prescripciones Técnicas respecto al señalado y de esta forma matiza literalmente que: "Vemos que uno de los primeros requisitos exigidos es que el calibre de las antenas sea de 15G, y éste es el primer incumplimiento de la empresa adjudicataria por cuanto carece de dicha medida en su portfolio de productos, circunstancia fácilmente comprobable con el mero examen del catálogo aportado al expediente por la propia mercantil, en el que puede observarse que dentro del grupo de "antenas metálicas", pues dada la exigencia de que sean de acero inoxidable deberían estar en dicho grupo, no existe ninguna con el diámetro de 15G exigido. Tal incumplimiento ha sido de nuevo comprobado por nuestra firma al obtener, a través de la página web de Logsa Medical, el nuevo catálogo de su sistema de termoablación ECO, en el que hemos podido ratificar que no existe el diámetro de 15G exigido en los pliegos. Pero no es éste el único incumplimiento de prescripciones técnicas mínimas por parte de la adjudicataria ya que la exigencia de que el cuerpo de las antenas sea de acero inoxidable, tampoco se cumple. La composición de las antenas metálicas ofertadas por Logsa Medical es Titanio, no acero inoxidable como se requiere. Asimismo, examinando el nuevo catálogo de la mercantil adjudicataria, hemos podido comprobar que se han retirado, respecto a catálogo aportado al expediente al momento de la licitación, numerosas referencias, que al parecer ya no comercializan, y el resultado es que también carecen, en consecuencia, de antenas con un rango de longitud de entre 15 y 25 cm pues la longitud máxima que se consigna en dicho catálogo es de 20 cm, circunstancia por la cual también incumplen la exigencia de longitud consignada en el PPT. Se adjunta copia del nuevo catálogo de Logsa Medical, S.L.".

En este sentido, el representante de la impugnante subraya que, a la vista de los varios y evidentes incumplimientos de las prescripciones técnicas, reseñados, resulta absolutamente innegable que, para el órgano de contratación, debería haber acordado la exclusión de la oferta formulada por la empresa adjudicataria al Lote 2, y ello con carácter previo a la fase de valoración ya que, al incumplir manifiestamente los requisitos técnicos mínimos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas, nunca debió realizarse, respecto a dicha oferta, valoración alguna con aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego.

También se opone a la puntuación dada a la adjudicataria del lote 2 en la valoración de los criterios de adjudicación y de esta forma manifiesta que: "Pero es que, a mayor abundamiento, cuando se realizó dicha valoración también se otorgó puntuación a la mercantil adjudicataria en base a unas cualidades de las que carecía, como es el caso de conceder 10 puntos en los criterios objetivos por la tenencia de tecnología antifase, tecnología de la que mi mandante sí dispone, pero no así la empresa adjudicataria. De hecho, en este punto, en la resolución impugnada se consignan las respuestas de mi representada Cardiva 2, S.L. a la encuesta técnica, en las que manifiesta contar con dicha tecnología y expone sus beneficios, pero se omiten las respuestas, supuestamente también formuladas, por Logsa Endomédical, S.L., respuestas que hubieran resultado clarificadoras caso de poder conocerlas".

En definitiva, una vez evidenciados los incumplimientos de la empresa adjudicataria del Lote 2 del expediente, y bajo el amparo del criterio jurisprudencial respecto al comportamiento que ha de tener el órgano de contratación respecto a los licitadores que incumplen las prescripciones de los pliegos, esto es, la exclusión de la oferta; la defensa de CARDIVA 2, S.L., suplica a este Tribunal la estimación del recurso, la exclusión de la oferta de la adjudicataria del lote 2 y la retroacción del procedimiento al momento de la adjudicación a su favor, pues es la única empresa concurrente tras la exclusión de la adjudicataria.

La Subdirectora Económica del Servicio de Salud del Principado de Asturias con fecha 29 de septiembre de 2021 ha evacuado el preceptivo informe, oponiéndose a las alegaciones de la recurrente y defendido la legalidad de la resolución de adjudicación para el lote 2.

Primero, niega que la oferta de la adjudicataria, LOGSA ENDOMEDICAL, S.L., incumpla las especificaciones del PPT y, con apoyo en el informe de la unidad técnica que también se adjunta al informe jurídico, se rebaten así las argumentaciones de la recurrente que sostiene la exclusión de la oferta de la adjudicataria:

"Sobre la prescripción Antenas de microondas de acceso percutáneo y calibre fino 15G. La empresa CARDIVA 2, S.L afirma que LOGSA ENDOMEDICAL, S.L carece de dicha medida en su portafolio de productos, en el que puede observarse que dentro del grupo "antenas metálicas" no existe ninguna con el diámetro de 15 G exigido. Además, La empresa CARDIVA 2, S.L afirma que la adjudicataria incumple la exigencia de que el cuerpo de las antenas sea de acero inoxidable. La composición de las antenas ofertadas por Logas Endomedical es Titanio, no acero inoxidable como se requiere. Afirma la empresa recurrente Cardiva, que una vez examinando el nuevo catálogo de la mercantil adjudicataria, han podido comprobar que se han retirado, respecto a catálogo aportado al expediente al momento de la licitación, numerosas referencias, que al parecer ya no comercializan, y el resultado es que también carecen, en consecuencia, de antenas con un rango de longitud de entre 15 y 25 cm pues la longitud máxima que se consigna en dicho catálogo es de 20 cm, circunstancia por la cual también incumplen la exigencia de longitud consignada en el PPT. Se adjunta copia del nuevo catálogo de Logsa Medical, S.L. Por último, la empresa Cardiva alega que cuando se realizó dicha valoración también se otorgó puntuación a la mercantil adjudicataria en base a unas cualidades de las que carecía, como es el caso de conceder 10 puntos en los criterios objetivos por la tenencia de tecnología antifase, tecnología de la que mi mandante sí dispone, pero no así la empresa adjudicataria. De hecho, en este punto, en la resolución impugnada se consignan las respuestas de mi representada Cardiva 2, S.L. a la encuesta técnica, en las que manifiesta contar con dicha tecnología y expone sus beneficios, pero se omiten las respuestas, supuestamente también formuladas, por Logsa Endomédical, S.L., respuestas que hubieran resultado clarificadoras caso de poder conocerlas Abordamos ahora las alegaciones del recurso respecto al incumplimiento sobre la prescripción Antenas de microondas de acceso percutáneo y calibre fino 15G En el informe técnico de valoración de fecha 11 de mayo de 2021, se aceptó que la empresa LOGSA continuara en el proceso de licitación pues se consideraba que cumplía todo lo exigido en el Pliego Técnico. Solicitado informe al Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario Central de Asturias, se reitera en que vez revisada la empresa LOGSA, cumple la prescripción técnica mínima exigida en el Pliego Técnico " Antenas de microondas de acceso percutáneo y calibre fino 15G (1.8mm)", así como el rango de longitudes de la aguja de 15 a 25 cm y la composición de la aguja de acero inoxidable. En conclusión, a la vista de lo expuesto se informa lo siguiente: Confirmar que la oferta presentada por la empresa LOGSA ENDOMEDICAL, S.L, en lo referente a los criterios mínimos contemplados en la alegación del recurso ha sido valorada de forma correcta".

Obra en la documentación de la Plataforma las actas de la mesa de contratación y la aceptación del informe técnico evaluador del cumplimiento de las prescripciones mínimas exigidas en el PPT, por lo que ahora no podemos sustituir los juicios técnicos aderezados por la presunción de certeza y de legalidad propios de la discrecionalidad técnica por los juicios subjetivos, parciales y carentes de prueba de la licitadora concurrente e impugnante en esta sede.

Así, es reiterado principio conforme al cual los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y los de Prescripciones Técnicas conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación, tal y como señala el artículo 139 LCSP, que dispone en su primer apartado: "1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea".

El carácter vinculante de los mismos ha sido reiterado por este Tribunal en numerosas ocasiones y, entre otras, en nuestra Resolución 47/2018, de 19 de enero de 2018, en la que hicimos constar que: "La parte recurrente no impugnó la redacción de las cláusulas del PCAP cuando este fue publicado, dentro del plazo que el TRLCSP confiere para ello, por lo que no cabe ahora pretender, cuando el resultado de la valoración le es desfavorable, revisar las cláusulas que regulan la puntuación que han de recibir las mejoras, salvo que se haya incurrido en nulidad de pleno Derecho".

Así pues, partimos de que, no habiendo sido impugnado el pliego, su contenido resulta vinculante en todos sus términos para los licitadores, por lo que no cabe discutir ahora su contenido. Conforme a doctrina reiterada, los pliegos, tanto el de cláusulas administrativas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes, sin más excepciones que los casos en los que aquéllos estén incursos en una causa de nulidad de pleno derecho, lo que no es el caso. En la interpretación de los pliegos, por lo demás, han de observarse las normas establecidas con carácter general para los contratos en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil.

Por lo que atañe a la posibilidad de excluir a un licitador por incumplir su oferta los requerimientos del PPT, hay que tener presente que, como recordábamos en la Resolución n 1104/2020, citada en la n 849/2021 que:

"Es doctrina consolidada de este Tribunal que, para que proceda la exclusión del licitador, el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. Citamos, por todas, la Resolución n 323/2020 de 5 de marzo de 2020 que al respecto dispone: En efecto, del artículo 139 de la vigente LCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa o el órgano asesor del órgano de contratación, puedan valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento que se denuncia sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. (_) Debe recordarse que, como tiene establecido este Tribunal en reiterada doctrina, solo es posible excluir una oferta de una licitadora por incumplimiento del PPT cuando la misma oferta sea abiertamente contraria a los requerimientos del PPT, cuestión que no concurre en este procedimiento de licitación. Así, se recoge en la Resolución 1205/2018: "También se ha dicho (resolución 560/2015, de 12 de junio) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento"". De la documentación remitida a este Tribunal no cabe deducir que la oferta del adjudicatario incumpla los requisitos técnicos exigidos, sin perjuicio de que, en fase de ejecución del contrato, las prescripciones ofertadas hayan de ser verificadas por el órgano de contratación. (_)".

En nuestro caso, el incumplimiento que se imputa a la oferta de la adjudicataria se centra en que los productos ofertados no cumplen las exigencias del PPT sobre las antenas de microondas de acceso percutáneo y calibre fino 15G, con cuerpo de acero inoxidable y diferentes longitudes, rango de 15 cm a 25 cm; y todo ello, fundado en el examen del catálogo ofertado por la actual adjudicataria y en un "nuevo catálogo" que esta publicita y con el cual, según la recurrente, actualmente funciona la empresa que resultó ser la adjudicataria del lote 2.

En contra de esta visión subjetiva, este Tribunal considera que la oferta técnica ha sido evaluada por la unidad técnica competente, -que además se ratifica en el informe remitido a este Tribunal datado el 29 de septiembre de 2021-, y aceptada por la mesa de contratación con carácter previo a la apertura de los sobres que contienen los criterios de adjudicación por lo que no puede prevalecer dicho parecer parcial, huérfano de mayor prueba, frente al acierto y presunción de legalidad de la actuación de los técnicos, sin que se advierta por este Tribunal arbitrariedad o errores patentes que conduzcan a la exclusión de la oferta.

Igual suerte debe seguir el argumento sobre la errónea puntuación concedida a la adjudicataria, en cuanto a la puntuación asignada en la valoración de los criterios objetivos consistentes en la tenencia de tecnología antifase.

La recurrente afirma disponer de ella, a diferencia de la adjudicataria. La afirmación sin más prueba, carece de virtualidad para perjudicar el criterio seguido por los Servicios técnicos y la mesa de contratación, por lo que el motivo ha de ser igualmente desestimado.

Tampoco se aportan elementos racionales para reputar la hipotética incorrecta valoración de los criterios de adjudicación en la oferta hecha por la adjudicataria, razón por la cual, las alegaciones de la recurrente carecen de viabilidad jurídica y por ello procede, sin más, la desestimación del recurso especial.