Resolución 1332/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando a conocer del fondo de este asunto por la recurrente, y debiendo señalar la vinculación de este recurso con los recursos número 695/2021 y 1110/2021, la controversia se centra en determinar si resulta o no conforme a Derecho el acuerdo de exclusión adoptado por la Mesa de Contratación con fecha de 15 de junio respecto del lote 24 del contrato.

En primer lugar, como se ha indicado más arriba, ha de darse por reproducido tanto el Pliego de Cláusulas Administrativas como el Pliego de Prescripciones Técnicas, pues no constando que hayan sido recurridos deben tenerse como normas reguladoras de la licitación; no procediendo la censura de las previsiones contenidas en ellos.

En segundo lugar, en relación con el contenido del acuerdo de exclusión, lo cierto es que, tal y como acertadamente ha señalado en su informe el Órgano de Contratación la recurrente no discute en su escrito de recurso el incumplimiento concreto del PPT detectado en los informes técnicos obrantes en el expediente, sino que por el contrario denuncia el contenido imposible de los mismos, dado que, a su juicio, no existen en el mercado módulos de montador y teñidor automático de preparaciones que funcionando con portas y cubres de film cumplan al mismo tiempo con otras especificaciones de funcionamiento obligatorias exigidas en los pliegos.

A este respecto debemos señalar, en primer lugar, que de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público no asiste al licitador sino al Órgano Contratante la facultad o prerrogativa de interpretar el contenido del pliego y en segundo lugar, que el hecho de no existir el supuesto contenido imposible que se denuncia resulta de forma manifiesta de la circunstancia de haber sido admitidas a esta licitación las ofertas de hasta dos empresas que cumplen adecuadamente con todas las previsiones de los pliegos reguladores de la misma.

En este sentido, traemos a colación un extracto del informe del Órgano de Contratación que, a su vez, se refiere al acuerdo de exclusión, y donde se detalla el incumplimiento del PPT conducente a la exclusión ahora controvertida (el subrayado es nuestro):

"Respecto de los pliegos como ley de contrato, debe traerse a colación la doctrina incontrovertida del TACRC (Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). La doctrina reitera que "los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada" "_.las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna" "De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho" (Resoluciones 241/2012, de31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras). Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho (con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto), no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos cuando éstos no han sido objeto de previa y expresa impugnación (por todas, Resolución 502/2013, de 14 de noviembre)" El artículo 139 de la LCSP determina que para ser admitida una oferta, resulta exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas (PPT) o documentos contractuales de naturaleza similar. En consecuencia resulta innegable que, como se ha detectado en el caso que nos ocupa, la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría efectivamente la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por la licitadora al presentar su oferta. Máxime cuando dicha exclusión ya ha sido prevista en el apartado T 4) del Cuadro Anexo PCAP. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así lo ha señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 613/2014, de 8 de septiembre, 815/2014, de 31 de octubre y 985/2015, de 23 de octubre, entre otras muchas. En este sentido, comprobadas las encuestas técnicas para cada ITEM del lote 24, se aprecian incumplimientos de las especificaciones técnicas mínimas, como en este caso, "Funcionamiento con portas y cubres de film" resultando manifiesto y evidente el incumplimiento del PPTE, sin necesidad de mayores razonamientos".

A mayor abundamiento, conviene también recordar la pacífica doctrina de este Tribunal sobre el contenido de los informes técnicos de valoración.

En este sentido, por todas, la Resolución n 480/2018, recuerda que:

"en lo concerniente al informe técnico de valoración de los criterios evaluables en función de juicios de valor, es que estos tienen la peculiaridad de que se refieren, en todo caso, a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos no es posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración. Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla.

Hemos así mismo declarado que los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias, de modo que, fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que, del contenido de las manifestaciones de la recurrente tampoco puede deducirse que los informes técnicos obrantes en el expediente a este respecto contengan un error ostensible, o un vicio procedimental, o de competencia en cuanto a la emisión del mismo. Por el contrario, las valoraciones contenidas en el informe técnico sobre la comprobación de las especificaciones técnicas mínimas han sido sucesivamente reiteradas y confirmadas por los sucesivos informes obrantes en este expediente, tal y como resulta del informe del Órgano de Contratación elaborado a resultas de la presentación de este recurso.

Sentado lo anterior, no puede pretender la recurrente que este Tribunal revise las apreciaciones técnicas realizadas por el Órgano de Contratación; apreciaciones que están amparadas por la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración contratante no solo al valorar las ofertas, sino también al realizar labores de interpretación de las especificaciones contenidas en los pliegos que rigen la licitación. Discrecionalidad que no puede ser sustituida por el análisis de legalidad que aquí hacemos, que parte de la presunción de acierto y veracidad de las valoraciones del Órgano de Contratación con apoyo en los correspondientes informes técnicos, que sólo son revisables en casos excepcionales de arbitrariedad, desviación de poder, ausencia de justificación o error material.

Así resulta por todas, de la Resolución de este Tribunal número 1037/2017, que, a su vez, en relación con la valoración de criterios técnicos evaluables mediante juicios de valor, cita la Resolución 456/2015 en la que se exponía:

"(...) tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración. En relación con los informes técnicos en que se funda la evaluación de dichos criterios dependientes de un juicio de valor, este Tribunal ha sentado la doctrina de que los mismos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. Así, en nuestra Resolución n 52/2015 decíamos que en esta tesitura, como ya ha señalado este Tribunal en su Resolución n 177/2014 de fecha 28 de febrero de 2014 --para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que, en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación--".

En consecuencia, y como no se aprecia la existencia de error material, ni de arbitrariedad o desviación de poder o ausencia de justificación en la apreciación realizada por los órganos técnicos y confirmada por el Órgano de Contratación, debemos concluir que no alcanza a ser desvirtuada por las alegaciones de la recurrente la presunción iuris tantum de certeza de las apreciaciones realizadas, amparadas por la discrecionalidad técnica de la Administración.

Todo lo cual nos lleva a concluir que la oferta de la recurrente fue correctamente valorada, y no apreciándose el cumplimiento de las previsiones contenidas en el PPT concurrían, en efecto, razones para proceder a su exclusión.

Por todo lo cual, el acuerdo de exclusión impugnado es conforme a derecho y debe ser desestimado el motivo formulado.

. En siguiente lugar, en cuanto a la impugnación de la admisión de las ofertas de las empresas PALEX MEDICAL S.A. y SAKURA FINETK SPAIN, debe hacerse notar en primer lugar que el informe técnico emitido por el Facultativo Especialista de Área en Anatomía Patológica del Hospital de Toledo concluye con nitidez que los equipos presentados por las ofertas de estas dos empresas cumplen con los requisitos mínimos exigidos en el PPT. Y en segundo lugar que, de conformidad con lo indicado en su informe el Órgano de Contratación, no es posible la impugnación de la mera admisión de licitadores tal y como hemos señalado desde este Tribunal, por todas, en la Resolución 647/2018 de 6 de julio determinando la imposibilidad de su impugnación por las causas que motivadamente se expresan en la citada Resolución de la cual se extraen los siguientes párrafos (el subrayado es nuestro).

"_.en la regulación contenida tanto en el TRLCSP (aplicable al presente contrato, como ha quedado previamente advertido) como en la vigente LCSP y disposiciones reglamentarias de desarrollo (Real Decreto 817/2009) no se recoge la existencia de un pronunciamiento formal de la mesa de contratación acerca de la admisión de los licitadores en el procedimiento abierto.
Antes al contrario, la atención se centra en los acuerdos de dicho órgano que suponen la exclusión de un licitador del procedimiento. En la actuación de la mesa de contratación lo que se establece es una sucesión de trámites a través de los cuales se procede a la apertura y examen de las proposiciones, valorando la documentación incluida en los distintos sobres o archivos electrónicos, con posibilidad de exclusión de proposiciones que no cumplan con los requisitos legales o establecidos en los pliegos, y formulando en última instancia la propuesta de adjudicación."

"_ una interpretación extensiva del alcance de la posibilidad de impugnar la admisión de ofertas o licitadores podría conllevar resultados contrarios a la lógica, entorpeciendo y demorando innecesariamente los procedimientos de adjudicación y dificultando una resolución ágil y eficaz de los recursos, puesto que podría conducir a que se permitiese una continua impugnación de los sucesivos actos de trámite de la mesa de contratación en el desarrollo del procedimiento, aun no incidiendo de manera sustancial sobre los intereses legítimos de los licitadores, bajo el argumento de que en ellos, al dar paso a la siguiente fase del proceso de licitación, se puede advertir la existencia de una implícita admisión de licitadores a esa fase. Tal argumento resulta inaceptable, y vendría a privar de sentido la previsión general del artículo 44.2.b) de la LCSP".

A lo anterior debe añadirse que, en la misma línea, el Acta de la Mesa conteniendo las valoraciones no puede ser considerado como un acto de trámite cualificado, máxime cuando ni siquiera contiene una propuesta de adjudicación, supuesto en el que tampoco sería susceptible de impugnación autónoma. Así lo tiene declarado este Tribunal, por todas, en su resolución 1271/2019, de 11 de noviembre de 2019:

"De lo dispuesto en los artículos 150, 157 y 326.2, letras a), b), c) y d) de la LCSP, y 22.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009), resulta que en el procedimiento abierto de licitación no existe un trámite de admisión de ofertas, de modo que la mesa de contratación, si bien puede dictar actos administrativos expresos de exclusión de ofertas porque aquellas no se adecuan a lo establecido en la normativa de contratos o en los pliegos que rigen la licitación, no produce actos administrativos de admisión, sino que la consecuencia necesaria ex lege de que una oferta no haya sido excluida es que la misma continua -al no ser apartada- en el procedimiento de licitación, sin que esa continuidad precise de una declaración en tal sentido de la mesa de contratación.
No existen pues en el procedimiento abierto actos de admisión de licitadores ni de ofertas, en los términos en que a los mismos se refiere el del artículo 44.2.b) de la LCSP, siendo así que lo que aquí verdaderamente se recurre es el acto de la mesa por el que se clasifican las ofertas y la propuesta de adjudicación a favor del primer clasificado, acto que es de trámite no cualificado, por cuanto, como disponen expresamente los artículos 150.1 y 157.6 LCSP, la propuesta de mesa ha de ser aceptada por el órgano de contratación, sin que la propuesta de adjudicación cree derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración, pues el órgano de contratación puede rechazarla y no adjudicar el contrato de acuerdo con ella, motivando su decisión, de modo que el acto impugnado no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión.

En consecuencia, el acto no es recurrible, conforme al artículo 44.2.b) y 3 de la LCSP y 22.1. 4 del RPERMC, sin perjuicio de que los vicios de que adolezca el acto impugnado puedan hacerse valer en el recurso que se pudiera interponer bien por el propuesto como adjudicatario actual bien por otro licitador contra el futuro acto de adjudicación.

Sobre la posibilidad de interponer recurso contra la decisión de la mesa de contratación por la que se propone al órgano de contratación la adjudicación del contrato en favor de un determinado licitador es reiterada pues la doctrina de este Tribunal que recuerda que no cabe la interposición de recurso especial en materia de contratación frente a la propuesta de adjudicación.

De conformidad con el art. 157.6 LCSP, "la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración". En definitiva, el Acta de la Mesa de Contratación, que recoge la propuesta de adjudicación, que es el acuerdo aquí impugnado no contiene una decisión administrativa de admisión o exclusión de licitadores, y no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto, por lo que este acto no es susceptible de impugnación por esta vía. El art 22 del Reglamento regula los requisitos de admisión señalando que solo procederá la admisión del recurso cuando concurran los requisitos allí recogidos entre los que figura:" Que el recurso se interponga contra alguno de los actos enumerados en el artículo 40.2 del texto refundido citado."

Por las razones expuestas, el acta de la Mesa de Contratación por la que se contienen las valoraciones de las empresas PALEX MEDICAL SA y SAKURA FINETK SPAIN no siendo un acto de trámite cualificado no es susceptible de recurso, sin perjuicio de carecer, en todo caso, la recurrente de legitimación dada su exclusión de esta licitación, tal y como ha sido confirmado en el fundamento de derecho anterior.

Por todo lo cual, por un lado la actuación denunciada en ningún caso sería constitutiva de discriminación ni vulneración alguna del principio de igualdad de trato entre licitadores, y por otro lado, el Tribunal si quiera podría admitir esta pretensión por no referirse a un acto susceptible de este recurso.

Restaría, por último, al hilo de lo anterior examinar la pretensión formulada por la recurrente a través de la cual se denuncia la quiebra del principio de igualdad de trato entre los licitadores por parte del Órgano de Contratación.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es la absoluta ausencia de razones por parte de la recurrente explicativas de la pretendida falta de objetividad en la actuación desplegada por el Órgano de Contratación quien como acabamos de analizar se ha limitado a aplicar la ley y los pliegos que rigen esta licitación.

Por lo que, no constando subjetividad alguna en la actuación desplegada por el Órgano de Contratación y siendo su actuación coincidente para ambos licitadores procede igualmente la desestimación de este motivo.