Resolución 13/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

El recurso impugna la adjudicación del contrato argumentando que los productos ofertados por la mercantil adjudicataria en el Lote 3, partidas, 5, 6 y 7, incumplen la condición de transpirabilidad exigida para todos ellos, en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) que rige el contrato. Para tratar de demostrarlo aportan 3 informes de ensayo emitidos a instancia de la recurrente, realizados a partir de unas muestras aportadas por ella, al parecer, de los productos en cuestión.

A raíz de dichos informes, en el escrito de recurso se señala lo siguiente: "Es decir, en los tres casos, el volumen de transmisión de vapor de agua al exterior es muy bajo, lo que genera una mayor humedad en el pañal y por ello un efecto perjudicial para la salud de la piel del paciente, generando un mayor riesgo de irritaciones que en el caso de pañales con un mayor volumen de transmisión de vapor de agua al exterior. Es admitido por la doctrina científica, que en caso volúmenes de transmisión de vapor de agua por debajo de 400-500 g/m2 24h., puede considerarse que el producto no es transpirable. Por lo tanto, los productos ofertados por AMD en el Lote n 3, Partidas 5, 6 y 7, tal y como acreditan los Informes de Ensayo aportados con este recurso (Documentos n 4 a 6 adjuntos), NO SON TRANSPIRABLES, ya que en los tres casos los valores están muy por debajo de esos 400-500 g/m2 - 24h. De hecho, es significativo que, a mayor capacidad de absorción (día, noche y súper noche), más bajos son los valores de transmisión de vapor de agua, es decir, que cuanta más absorción tiene el pañal, y por lo tanto, más líquido debe soportar, menos transpirabilidad tiene, con el consecuente perjuicio para la salud de la piel del paciente. En conclusión: Los Informes de Ensayo realizados por AITEX acreditan que los productos ofertados en las Partidas 5, 6 y 7 del Lote n 3 no son transpirables, y por lo tanto no se ajustan a lo requerido por el PPT, debiendo haber sido excluidos de la licitación del mismo modo que fue excluido el producto ofertado por AMD en la Partida 8 del mismo Lote n 3, por el preciso motivo de no ser transpirable".

Frente a ello, el órgano de contratación en su informe opone que: "El material ofertado por Active Medical Dispensable (AMD) en la partida 8 fue excluido por esta Mesa de contratación por tratarse de un material no transpirable, requisito exigido en el Pliego de prescripciones técnicas. Sin embargo, el material ofertado en el lote 3, partidas 5, 6 y 7, pese a lo que argumenta de una manera contradictoria la empresa recurrente, es transpirable y por ello no fue excluido, resultando finalmente adjudicado en dicho concurso. La extraña explicación de la empresa recurrente, que por un lado acusa a AMD de no ofertar un material transpirable en las partidas 5, 6 y 7 y por otro lado, aporta un informe de una empresa externa que demuestra el grado de transpirabilidad de dicho material es, cuando menos sorprendente y denota mala fe por su parte. Para todos los pañales y bragapañales convocados en el contrato PA 01/2010 se exige la característica de transpirabilidad, cualidad que permite a los materiales el paso a su través, del aire y en concreto del vapor de agua generado por el calor del cuerpo, que calienta hasta su evaporación el sudor y la orina en contacto con el pañal. Esta transpirabilidad de los pañales, al igual que sucede con otro tipo de tejidos, puede ser nula, o variar de un tejido a otro, convirtiéndolo en más o menos transpirable. Sirva como ejemplo a otros niveles, la comparación de transpirabilidad entre un plástico y el Goretex, material muy usado en el mundo deportivo. Pese a que ambos son impermeables, uno no es transpirable y otro es altamente transpirable. Sin embargo, en el mercado existen otros tejidos como el algodón que, pese a no tener la transpirabilidad del Goretex son transpirables en menor medida. Pues bien, en igual medida los pañales ofertados por AMD en las partidas 5, 6 y 7 son transpirables, aunque no alcancen el imaginario nivel mínimo que propone la empresa recurrente de 400-500 g/m2 cuya fuente desconoce esta Mesa de contratación y tampoco aporta el recurrente, ya que hace referencia a "doctrina científica" pero sin aportar normativa que establezca éste estándar, y que en ningún momento exigió en el Pliego de prescripciones técnicas. Después de aportar el estudio pormenorizado de los tres materiales objeto del recurso, sorprende que no aporte el estudio del material ofertado por AMD en la partida 8 que, al no ser transpirable, poseerá una transpirabilidad de 0 g/m2 y demostraría totalmente la falsedad de su teoría, ni que en el estudio presentado establezca una comparativa con su propio material".

Expuestos los términos del debate, efectivamente, como sostienen las partes, de la lectura del Anexo I del PPT se constata la exigencia en los productos cuestionados del Lote 3 de que concurran en ellos la característica de la transpirabilidad. Ahora bien, no se detalla ni define en que se ha de concretar tal característica.

Así, ante la falta de mayor concreción en el PPT de dicha característica, hay que dar la razón al órgano de contratación, puesto que la prueba aportada por la recurrente -que el órgano citado no discute- precisamente lo que demostraría, contrariamente a lo que se pretende por esta, es que el material ofertado posee la característica en cuestión. Ello también además determina la negativa a la práctica de prueba solicitada por la recurrente, por innecesaria. Y al mismo tiempo, la recurrente no da argumentación cumplida ni prueba alguna, en defensa de la afirmación relativa a la consideración por parte de la doctrina científica de que haya unos niveles mínimos que deben concurrir para que un producto pueda ser considerado transpirable o no, por lo que este argumento debe ser rechazado.

Por tanto, debe recordarse una vez más que conforme a la doctrina consolidada de todos los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales (por todos, los Acuerdos de este Tribunal 78/2013, de 23 de diciembre, 8/2014, de 11 de febrero, 15/2017, de 20 de febrero, 22/2018, de 20 de abril, y las Resoluciones del TACRC 209/2013, de 5 de junio, 431/2013, de 2 de octubre, 313/2017, de 31 de marzo), con arreglo a la cual la evaluación de aspectos o cuestiones de naturaleza estrictamente técnica es de apreciación discrecional por la Mesa de contratación, y dichos órganos encargados de la resolución de recursos contractuales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Pues, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada "discrecionalidad técnica" de los órganos de contratación (como la sentada en la Sentencia de 24 de enero de 2006 -rec. casación n 7645/2000-, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999). Criterio, por cierto, que ha sido ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso- Administrativo (recurso n 336/2016), en el que fue -precisamente- objeto de impugnación otro Acuerdo de este Tribunal, el 106/2016, de 28 de octubre, y que dicha Sala confirmó.

También este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el Acuerdo 56/2018, de 6 de julio, que vuelve a asumirse en su posterior Acuerdo 63/2018, de 26 de julio, en el cual -participando del criterio del TACRC puesto de manifiesto en su Resolución 313/2017, de 31 de marzo- se afirma que: "Procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Venimos manifestando al respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Así, por ejemplo, en la reciente Resolución n 516/2016, de 1 de julio, ya razonábamos que la función de este Tribunal no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser mejor. (...) Lo que este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano experto competente para ello por el juicio del Tribunal_Asimismo, dicha resolución señaló que "lo que se ha producido es una valoración de tales extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en virtud del principio de discrecionalidad técnica (..) En efecto, conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias".

Como consecuencia de ello, se considera ajustada a la legalidad la actuación realizada por el órgano de contratación procediendo, por tanto, rechazar este motivo invocado por la recurrente y, con ello, el recurso.



En lo que se refiere a la solicitud que formula el órgano de contratación para que se considere por este Tribunal la imposición de multa al amparo del artículo 58.2 de la LCSP, dado que no consta que se haya producido perjuicio para el órgano de contratación y a los restantes licitadores no se considera, dadas las circunstancias, la procedencia de acordar la imposición de multa.

Desestimar el recurso especial presentado por la mercantil "ESSITY SPAIN, S.L." frente a la adjudicación del procedimiento de contratación denominado "Suministro de productos de bragapañales, absorbentes y compresas higiénicas. Lote 3, partidas 5, 6 y 7", promovido por el Centro de Gestión Integrada de Proyectos Corporativos del Servicio Aragonés de Salud.