Resolución 13/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso se concreta en determinar si la oferta del adjudicatario cumple con las prescripciones técnicas exigidas en los pliegos que rigen el contrato.

La recurrente alega que el adjudicatario incumple los pliegos pues tanto el PPTP como el PCAP son claros en cuanto a la exigencia de que el objeto de suministro son medicamentos. La solución ofertada al Lote 18 por Imark, que no es un laboratorio farmacéutico, es un biocida, no un medicamento. En este sentido, precisa que según nota informativa de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) de fecha 29 de marzo de 2011 "Los productos que se utilizan con la finalidad desinfectante se encuentran sujetos a diferentes regulaciones en función del fin previsto que se indica en el etiquetado e instrucciones de uso de los productos. Se realiza una descripción detallada de los distintos tipos de desinfectantes y de la normativa aplicable en cada caso." Hay tres categorías de desinfectantes: 1. Biocidas, antisépticos para piel sana y desinfectantes de ambientes clínicos y quirúrgicos. 2. Productos sanitarios: productos para la desinfección de productos sanitarios. 3. Medicamentos: Desinfectantes de piel dañada.

Los Biocidas, antisépticos para piel sana y desinfectantes de ambientes clínicos y quirúrgicos, requieren autorización sanitaria como desinfectantes, otorgada por la AEMPS, debiendo exhibir el número de autorización en su etiquetado. Son medicamentos los desinfectantes que se destinan a aplicarse en piel dañada: heridas, cicatrices, quemaduras, infecciones de la piel, etc., y deben poseer la correspondiente autorización de comercialización como medicamento, otorgada por la AEMPS y su etiquetado debe ajustarse a lo establecido en el Real Decreto 1345/2007 , de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de las medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.

De lo anterior, la recurrente deduce que el órgano de contratación, al incluir el Lote 18 en el contrato de suministro de medicamentos manifiesta que la necesidad a cubrir es el suministro del medicamento clorhexidina para el tratamiento de la piel dañada. Asimismo indica que prueba inequívoca de que la solución ofertada por la adjudicataria es un biocida y no un medicamento, es que el I.V.A. que aplica a la solución ofertada es del 21 %, cuando el I.V.A. de los medicamentos es el 4%, que es el que determina el PPTP en la página 19.

Así pues concluye que la solución ofertada por la adjudicataria no es un medicamento, por lo que su proposición tendría que haber resultado excluida por haber ofertado un biocida que no es objeto de contrato y que, por ende, no se ajusta a él, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de la LCSP, incidiendo en que la determinación de las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde al órgano de contratación y no cabe modificarlas durante el proceso de licitación, pues una valoración que no se ajusta a los requisitos que constan en los pliegos es discriminatoria y atenta contra el principio de igualdad de trato a los licitadores que presentaron oferta.

El órgano de contratación informa que respecto al lote 18: Clorhexidina 1% líquido tópico frasco 100 ml, se recibe documentación y muestras de dos empresas, ambos licitadores cumplen con la característica esencial indicada en el pliego de prescripciones técnicas: Clorhexidina 1% liquido tópico frasco: Frasco spray conteniendo entre 100 - 125 ml de una solución acuosa antiséptica al 1 % de clorhexidina digluconato, para uso tópico.

Asimismo ambos productos cumplen la normativa vigente que les es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la "Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios" que es el que se requirió en este concurso. La clasificación de los lotes del concurso se ha hecho en base al reglamento (CE) Nº 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 en el cual no existe un CPV específico para los productos sanitarios por lo que se englobaron todos los lotes del concurso al mismo CPV 33690000-3.

En base a lo expuesto anteriormente se admitió la presentación al lote 20 "Clorhexidina acuosa 2% solución 10 ml" que se trata de un producto sanitario comercializado por la empresa Laboratorios Bohm, S.A. la cual interpone dicho recurso para el lote 18 alegando que no se podían presentar productos sanitarios a este procedimiento cuando dicho licitador presentó un producto sanitario al lote 20.

El Servicio de Farmacia informa que en los productos presentados a este procedimiento por ambos laboratorios no existen diferencias en cuanto a su uso terapéutico, según consta en la documentación técnica presentada, por ello se adjudicó el lote 18 en función de la oferta económica más ventajosa aplicando los criterios del PCAP, por ello al estar aprobados los productos presentados al lote 18 por la AEMPS y contener el mismo principio activo, misma dosis, misma forma farmacéutica y vía de administración, se adjudicó el lote a la oferta más ventajosa.

Por su parte el adjudicatario en su escrito de alegaciones manifiesta que oferta en la licitación su producto Desinclor 1% solución antiséptica clorhexidian digluconato 1% para piel sana biocida para la higiene humana, dado que el pliego del expediente no indica que para este lote el producto tenga que ser para piel dañada. Alega que su producto es para piel sana, que así se indica en toda la documentación técnica aportada, fichas técnicas y autorización de la AEMPS, y que en anteriores ocasiones ha sido adjudicatario con el mismo producto en suministros de la Gerencia de Atención Primaria de Madrid que exigían las mismas especificaciones técnicas.

Este Tribunal a la vista del expediente administrativo y de las alegaciones efectuadas por las partes considera que no se aprecia en el producto presentado por la adjudicataria un claro incumplimiento de lo dispuesto en los pliegos. Asimismo constata que el PPTP en el apartado de consideraciones generales y en el de obligaciones del adjudicatario alude a medicamentos y a productos sanitarios. Además la denominación de los contratos es indicativa de su contenido, consistiendo generalmente en una descripción de carácter extractado y general, máxime en el presente caso en que el suministro consta de 77 lotes, sin que por sí sola se deba considerar vinculante o excluyente, como indica el órgano de contratación el contrato de suministro recoge algún otro lote en con productos sanitarios como el 20 al que también ha concurrido la recurrente con un biocida.

La necesidad del contrato es competencia exclusiva del órgano de contratación según dispone el artículo de 28 de la LCSP al indicar que las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

En definitiva, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe concluirse que no se aprecia incumplimiento ni contradicción en los pliegos que rigen la contratación. Tampoco queda acreditado que el órgano de contratación haya actuado con arbitrariedad, ni haya conculcado los principios de igualdad de trato y no discriminación, puesto que los pliegos regían y se han aplicado de igual manera para todos los licitadores, sin que conste una actuación desproporcionada, por lo que procede la desestimación del recurso presentado por Bohm contra la adjudicación del lote 18 por no quedar acreditado que el adjudicatario haya incumplido los pliegos, dado que el producto ofertado cumple con las características específicas exigidas para el lote adjudicado y está autorizado por la AEMPS.