Resolución 13/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

El segundo motivo en el que se fundamenta el recurso se apoya en una pretendida modificación de la metodología de la puntuación de los criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa. La recurrente señala que en el Anexo XI del PCAP, relativo a los criterios sujetos a evaluación previa, venía determinada la puntuación de forma global, mientras que la Mesa de Contratación al proceder a la valoración de las ofertas ha distinguido varios subcriterios que no aparecían de forma expresa en el PCAP, lo que, a juicio de la recurrente, entraña inevitablemente resultados distintos. Igualmente, manifiesta que los licitadores, entre ellos la propia recurrente, de haber conocido estos subcriterios de antemano, habrían adaptado sus ofertas a ellos para así obtener una mejor puntuación.

A este respecto, el órgano de contratación rechaza estas afirmaciones y defiende que no se ha cambiado de forma unilateral la manera de puntuar los criterios y que no hay razones para pensar que la recurrente hubiera obtenido una mejor puntuación en el supuesto que plantea. De forma específica, el órgano de contratación explica que "la unidad técnica que valoró en su momento los criterios subjetivos estudió las ofertas en su conjunto incidiendo especialmente en los aspectos previamente definidos para cada criterio y que eran conocidos para los licitadores. En aras de una mayor claridad y transparencia del procedimiento, la citada unidad técnica consideró oportuno publicar la ponderación que a su juicio era la más adecuada para cada subcriterio sin que estuviese obligado a ella". Destaca el órgano de contratación que aunque la valoración sea global resulta inevitable descender a aspectos concretos para determinar las diferencias entre los proyectos técnicos presentados por los licitadores.

Manifiesta que "los criterios de adjudicación no han sido modificados, puesto que la puntuación asignada a cada uno de ellos no ha variado, ni se han introducido nuevos elementos no conocidos por los licitadores, al ser valorados tanto los criterios como los aspectos que cada uno de ellos se definieron en su momento y que así fueron publicados, ni se ha tenido en cuenta ningún elemento que pudiera considerarse discriminatorio al ser de conocimiento general para todos los licitadores en el momento de publicarse los pliegos".

La alegante respalda la actuación de la Mesa de contratación a la hora de valorar los criterios objeto de evaluación previa, al considerar que su juicio estaría amparado dentro de la denominada discrecionalidad técnica.

Examinado el expediente de contratación y, en particular, el informe de valoración de los criterios sujetos a evaluación previa, se comprueba cómo se ha llevado a cabo un desglose pormenorizado y motivado de conformidad con las especificas recogidas en el Anexo XI del PCAP relativo a los "criterios de adjudicación subjetivos sujetos a evaluación previa", de manera que las puntuaciones otorgadas a las licitadoras en este apartado cumplen las exigencias que la Ley establece, tal y como defiende el órgano de contratación en el informe al presente recurso. En este sentido, cabe recordar que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable (por todos los Acuerdos 3/2015, de 9 de enero, 11/2017, de 6 de febrero, y 96/2017, de 5 de septiembre de este Tribunal administrativo). Por lo demás, este mismo criterio es igualmente defendido por el TACRC que advierte que, cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resoluciones 176/2011, de 29 de junio, y 516/2016, de 1 de julio). En definitiva, corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012, de 28 de junio).

Sobre el modo y medios de ponderación de criterios de adjudicación sujetos a evaluación previa, así como el estudio referente al grado de concreción en su definición y descripción ya se ha pronunciado este Tribunal administrativo, en el Acuerdo 11/2018, de 2 de marzo, donde se señalaba lo siguiente: "Cabe en este punto traer a colación la Resolución TACRC 344/2017, de 21 de abril, en cuyo Fundamento de Derecho décimo se afirma que "El Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación necesaria de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, entre otras en la Resolución 1160/2015, de 18 de diciembre, en la que indicamos que:

"a) Los criterios de valoración han de estar correctamente definidos en el pliego, no solo en cuanto a la definición del criterio en sí, sino también los aspectos concretos que en relación con dicho criterio van a ser tenidos en cuenta en la valoración, determinación que es especialmente necesaria en el caso de los criterios sujetos a juicio de valor, pues en otro caso, además de conculcarse el principio de transparencia y libre concurrencia, se impediría la posible revisión posterior por parte de los órganos administrativos y judiciales competentes para ello (resoluciones n 102/2013, 263/2011).

b) En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas (resolución n 923/2014).

c) Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos subcriterios o aspectos no recogidos en los pliegos, lo que no impide que al efectuar la valoración se puedan recoger apreciaciones que vengan a concretar en cada caso los aspectos a que se refieren los pliegos con carácter general (resolución 301/2012). (...)" La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. La Jurisprudencia (por ejemplo STS de 27 de junio de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica. En la misma línea se fundamentan los Acuerdos de este Tribunal 64/2013, de 6 de noviembre, y 82/2016, de 30 de agosto; este último, en el Fundamento de Derecho cuarto, se expresa en los términos siguientes: "Lo cierto es, y este Tribunal lo ha recordado en muchas ocasiones, que la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, asunto Alexandroupulis, pese a concluir que: "El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación"; la propia sentencia deja a salvo la doctrina que el propio Tribunal mantuvo en STJUE de 24 de noviembre de 2005, en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Maio), cuyo apartado 32 dispone": "32 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: - no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; - no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; - no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores". A mayor abundamiento, la reciente sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto EUIPO (C-677/15), además de reafirmarse en el cumplimiento de los principios de igualdad de trato y de transparencia, en su apartado 33 establece: "No obstante, un órgano de contratación puede determinar, tras la expiración del plazo de presentación de las ofertas, coeficientes de ponderación para los subcriterios que correspondan sustancialmente a los criterios previamente dados a conocer a los licitadores". Concluye recordando los tres requisitos ya transcritos en el párrafo anterior. Esta doctrina compartida por todos los Tribunales de recursos contractuales es constante y reiterada. Muestra de ello es que se mantiene en resoluciones muy recientes como la 460/2017, de 26 de mayo, del TACRC, además de la ya citada.

Asimismo, cabe igualmente concluir que los criterios sujetos a juicio de valor, como los aquí examinados, suponen un margen de discrecionalidad técnica para el órgano calificador que no puede ser absoluto, sino que ha de estar correctamente enmarcado en unos aspectos de ponderación previamente definidos y en unas reglas que sirvan de pauta y límite al mismo tiempo para la baremación o puntuación de las ofertas. Ahora bien, respetando estos límites, tampoco puede pretenderse que el margen de apreciación del órgano técnico quede reducido al absurdo, alterando la propia naturaleza del criterio de adjudicación. A tal respecto, la Resolución 42/2017, de 20 de enero, del TACRC, a propósito de la impugnación de un pliego por falta de precisión en los criterios sujetos a juicio de valor, señala que "Exigir una valoración más detallada supondría cambiar la naturaleza del criterio conduciendo a la negación de los criterios cuya estimación se funda en juicio de valor y convirtiéndolos prácticamente en criterios de valoración automática". En definitiva, tal y como afirma la Resolución 1065/2016, de 16 de diciembre, del TACRC, "La esencia de los criterios dependientes de un juicio de valor estriba precisamente en la existencia de una actividad subjetiva de quien realiza el análisis, actividad que no puede ser arbitraria, pero que tampoco puede ser matemática. (_) La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica".

Por ello, y en aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, respecto a los criterios de adjudicación del Anexo XI del PCAP figuran los cinco siguientes: valoración del plan de mantenimiento preventivo y valoración técnica de propuesta del licitador (hasta 13 puntos); valoración del plan de mantenimiento correctivo (hasta 9 puntos); valoración de plan de mantenimiento técnico legal y valoración técnica de la propuesta del licitador (hasta 7 puntos); valoración de informes de gestión de mantenimiento (hasta 10 puntos); y valoración de los medios materiales puestos al servicio de contrato en la propia instalación (hasta 10 puntos). Junto a los criterios y su puntación se acompaña en cada uno de ellos una descripción de los aspectos que se tendrán en consideración de la valoración.

El Anexo XI del PCAP no incluye ningún subcriterio con puntuación propia asignada; no obstante, se aprecia en su descripción suficiente grado de concreción en tanto que otorga pautas no sólo para la ponderación de cada oferta (tal y como refiere la Resolución TACRC 344/2017, ya citada) sino también para la preparación por los licitadores de sus ofertas de forma tal que la actuación llevada a cabo por la Mesa de contratación es conforme a Derecho, sin que quepa reproche alguno tal y como pretende la recurrente, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.