Resolución 1313/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La única cuestión que plantea el recurrente es que el Pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT) vulnera el principio de libre concurrencia y los artículos 1 y 126 de la LCSP por entender que la descripción que se realiza de una de las máquinas determina de facto que tan solo una empresa pueda ofertarla y por ello concurrir a la licitación.

La cláusula II.1.1. "REQUISITOS TÉCNICOS" controvertida señala: RESPIRADOR RE 6 Compacto, con una pantalla color para visualización de curvas y valores medidos de al menos 6,0"" RE 7 Incorporará una bandeja extraíble, para superficie de trabajo. RE 8 Estará optimizado para trabajar en flujos bajos, con fluxómetros digitales. RE 9 Tendrá un ventilador electrónico de alta precisión para entrega exacta de volúmenes programados. RE 10 La mezcla de gases es mostrada en pantalla mediante fluxómetros virtuales. RE 11 Permitirá ventilar con independencia del suministro central de gases y de botellas RE 12 Ventilador que no necesita gas motriz para su funcionamiento, en caso de necesidad tomará aire ambiente y, seguirá ventilando al paciente. RE 13 Sistema de ventilación versátil que permita ventilar todo tipo de pacientes, de cualquier edad y peso, sin necesidad de cambiar ningún componente del respirador RE 14 Tendrá una compensación automática de compliance y de fugas del respirador RE 15 Tendrá, al menos los siguientes Modos Ventilatorios: -Man/Espont, -Modo Volumétrico (IPPV), -Modo Presión Controlada (PCV), -Modo Volumétrico con Sincronización combinado con Presión de Soporte (SIMV/PS) RE 16 Con trigger de flujo rango de: 1 a 15 L / min. RE 17 Conmutación entre modos ventilatorios rápida y sencilla a través accesos directos RE 18 Ajuste automático de los parámetros ventilatorios al cambiar de modo de ventilación RE 19 Posibilidad que en caso de fallo eléctrico y de batería, se permita la ventilación manual y el suministro de gas y agente halogenado manualmente. RE 20 Salida externa de flujo de gas fresco y caudalímetro externo de O2 100% RE 21 Sistema de retorno de gas de muestreo (analizador de gases) al sistema circular evitando fugas del sistema. RE 22 Sistema de paciente totalmente esterilizable. RE 23 Monitorización de todos los parámetros ventilatorios necesarios durante la ventilación del paciente anestesiado (monitorización continua de la concentración de O2 en el aire inspirado, frecuencia respiratoria, volumen tidal espiratorio, volumen minuto espiratorio, presión pico, PEEP, media, valor establecido de flujo de gas de O2 y aire de manera electrónica). RE 24 Cambio de absorbedor de CO2 posible durante el funcionamiento.

Los criterios RE 11, 12 y 16 que hemos señalado son los que a juicio del recurrente vulneran la libre concurrencia por poder solo ofertarlos una empresa.

La directiva 2014/24, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la directiva 2004/18, en sus reglas para la definición de las especificaciones técnicas, en su considerando 74, expone que: "Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la apertura de la contratación pública a la competencia, así como la consecución de los objetivos de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas, las normas y las especificaciones técnicas existentes en el mercado, incluidas aquellas elaboradas sobre la base de criterios de rendimiento vinculados al ciclo de vida y a la sostenibilidad del proceso de producción de las obras, suministros y servicios. Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico, reproduciendo características clave de los suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador.

Redactar las especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento y exigencias funcionales suele ser la mejor manera de alcanzar ese objetivo. Unos requisitos funcionales y relacionados con el rendimiento son también medios adecuados para favorecer la innovación en la contratación pública, que deben utilizarse del modo más amplio posible. Cuando se haga referencia a una norma europea o, en su defecto, a una norma nacional, los poderes adjudicadores deben tener en cuenta las ofertas basadas en otras soluciones equivalentes. La responsabilidad de demostrar la equivalencia con respecto a la etiqueta exigida ha de recaer en el operador económico."

Por otra parte, el artículo 126.1.2.5 y 6 de la LCSP, "reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas", con tenor literalmente prácticamente igual al artículo 42.3 de la citada Directiva, dispone: "1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia
2. Las prescripciones técnicas podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, según la definición establecida en el artículo 148, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de este. (_)
5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación adjudicar el mismo;
b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención --o equivalente--;
c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b);
d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características.
6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos.
Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención --o equivalente-- (_)"

Como ya ha señalado este Tribunal en anteriores resoluciones, al interpretar las exigencias del artículo 126 de la LCSP, por todas la 429/2019, de 9 de mayo de 2019: "A tenor de dicho precepto, el órgano de contratación está obligado con carácter general a no incluir en las prescripciones técnicas referencias a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos fijados por el apartado 5 del artículo 126 LCSP.
En este sentido ya este Tribunal ha señalado, entre otras, en la Resolución n 419/2017, citada en la n 248/2018- que lo que pretende el legislador con este precepto es garantizar el acceso de los licitadores y la concurrencia en los procedimientos de contratación, sin que el establecimiento en los PPT por parte del Órgano de Contratación de condicionantes técnicos injustificados para la ejecución o el fin del contrato pueda limitar o restringir la concurrencia.
También (la Resolución n 991/2015, de 23 de octubre) ha declarado este Tribunal que, en orden a la definición de los requisitos técnicos de la prestación, ha de reconocerse una cierta discrecionalidad técnica al órgano de contratación".

No obstante, la intención de la LCSP de favorecer al máximo la libre concurrencia y la igualdad de acceso a los licitadores y eliminar cualquier obstáculo o restricción, también hay que aceptar que determinadas obras, servicios y suministros, por razón de su objeto, finalidad y exigencias técnicas establecidas por el órgano de contratación para el mejor cumplimiento del fin del contrato, sólo puedan ser cumplidas por determinados operadores económicos.

Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad de trato señalaba que: "(_) el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato"

Así, de una lectura de esos requisitos fijados en el PPT que se expresan en el recurso como discriminatorios, se constata que no se está señalando fabricación o fabricante, procedencia determinada, marca, patente o logotipo sino que se detalla simplemente qué características se necesitan en los equipos respiradores a suministrar, según las necesidades descritas por el órgano de contratación. Como argumenta el informe técnico elaborado sobre el recurso, "son requisitos técnicos exigibles a una estación de trabajo de anestesia para el desarrollo de la asistencia sanitaria y actividad quirúrgica de urgencia en formaciones sanitarias desplegables y móviles de campaña como se indica en el pliego de prescripciones técnicas. La actividad de dichas formaciones sanitarias se realiza en Zona de Operaciones y en escenarios donde no puede asegurarse un suministro continuo de gases, bien por dificultad en el ritmo de reposición de los mismos o por factores hostiles que pueden producirse, por lo que esas características son decisivas para dar continuidad a la intervención quirúrgica en condiciones comprometidas y salvar la vida de nuestros soldados, que es uno de los fines de la Sanidad Militar. Este es un requisito que se ha considerado desde hace décadas, tanto en la bibliografía nacional como internacional, como necesario en un respirador de formaciones sanitarias en campaña".

A priori, parece razonable pensar, sin necesidad de un conocimiento técnico específico, que si se trata de un ventilador a utilizar en conflictos o guerras y, por lo tanto, en condiciones muchas veces extremas, no resulte desproporcionado exigir que el aparato permita ventilar con independencia del suministro central de gases y botellas (RE11), no necesite gas motriz para su funcionamiento y que en caso de necesidad tomo aire del medio ambiente para poder seguir ventilando al paciente (RE 12) y tenga un triger de flujo rango de 1 a 15 litros por minuto (RE 16), según se requiere en el PPT.

Pues bien, en el recurso se señala que las tres características técnicas antes reseñadas sólo las posee conjuntamente una empresa y que, por lo tanto, el resto de los potenciales licitadores quedarían excluidos por incumplimiento del PPT.

Tampoco señala concretamente el recurrente a qué empresa, supuestamente, se le estaría beneficiando, no pudiendo, por lo tanto, tan siquiera deducir que se trataría de la única empresa que, finalmente, ha presentado proposición.

Pero incluso este dato, no puede considerarse como indicio probatorio, si no va acompañado, como le corresponde a quien alega algo, de la prueba oportuna. La carga de probar que se está restringiendo el acceso a los licitadores por razones técnicas hasta el punto que, según se alega, sólo existiría una empresa que pudiera licitar, le corresponde al recurrente, a tenor de las reglas generales sobre carga de la prueba.

Señala el artículo 77.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: "Artículo 77. Medios y período de prueba. 1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil".

Y, a su vez el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

Junto con el recurso, no se aporta prueba alguna que acredite o aporte un mínimo indicio probatorio que en el mercado sólo exista una empresa que pueda suministrar el ventilador requerido con las exigencias técnicas fijadas.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto.