Resolución 1310/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Los argumentos en que la recurrente funda su pretensión son los siguientes:

Admite que por un error de transcripción indicó en su oferta económica el precio "a tanto alzado", dejando en blanco la parte de la oferta donde debía indicar el precio unitario.

No obstante estima que la decisión de exclusión tomada por la mesa de contratación es desproporcionada, entendiendo que debería habérsele solicitado aclaración.

De contrario señala el órgano de contratación:

En las ofertas económicas presentada para cada uno de los lotes, presenta un precio total, pero no desglosa el precio unitario de cada artículo de cada lote. Este incumplimiento no puede ser objeto de subsanación, dado que no permite comprobar a la mesa que el precio ofertado por cada artículo dentro de cada lote, si supera o no el precio máximo de licitación; tampoco podía estimar el verdadero precio de forma unitaria por cada artículo de cada lote, dado que la oferta presentada por el licitador no contiene ninguna variable o indicio de cálculo de la cual generar alguna estimación, siendo del todo imposible llegar a determinar el precio unitario exigido para cada artículo, ni tampoco resulta posible la ponderación de la oferta sobre el 60%, sin conocer los precios unitarios ofertados a cada artículo.

El PCAP contiene un modelo de presentación de ofertas económicas, el anexo XI, donde se indica la columna de precios unitarios dentro de los artículos de cada lote.

Por su parte la licitadora LABORATORIOS INDAS, S.A.U. no introduce en cuanto al objeto del presente recurso argumentos nuevos distintos de los expresados por el órgano de contratación.

Tras analizar las consideraciones de la recurrente, órgano de contratación y licitador abordaremos la impugnación formulada.

Es lo cierto que la recurrente reconoce que incurrió en un error en la formulación de la oferta económica, por ello hemos de examinar si el error cometido debía llevar consigo su exclusión del procedimiento o, por el contrario, si se trata de un error sanable que no impide tener en cuenta su proposición económica.

Para ello hemos de partir de la doctrina de este Tribunal respecto de la naturaleza de la oferta económica, establecida entre otras muchas en nuestra Resolución 1145/2015, de 11 de diciembre, en la que indicamos que la oferta económica constituye la declaración de voluntad mediante la que el licitador manifiesta su disposición a obligarse con la Administración contratante en los concretos términos que, con sujeción a lo establecido en los pliegos, oferte en su proposición económica. En tanto manifestación de la voluntad del licitador, la oferta económica constituye un presupuesto esencial del contrato administrativo, sin cuyo concurso no puede llegar a existir el contrato.

El artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), dispone.

"Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Además, el artículo 81 del RGLCAP, en principio sólo prevé la posible subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica.

Por eso, como señala nuestra Resolución 283/2012, la oferta debe ajustarse con precisión a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, con ciertas excepciones.

En nuestra Resolución 164/2011 recordamos que la jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, pero que "no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público".

Por tanto, podemos sentar dos premisas, que no todo error supone ipso iure la exclusión del licitador que lo ha cometido y que la admisión del licitador que ha cometido el error debe quedar condicionada por la inmutabilidad de su oferta, de modo que cualquier interpretación del órgano de contratación que suponga aceptar el cambio de la oferta del licitador debe ser rechazada. Tan es así que nuestra Resolución 246/2011 recuerda que aunque existe algún caso en que, excepcionalmente, la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos observados en la documentación presentada por los licitadores, lo que resulta absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, es del todo inadmisible la introducción de modificación alguna en la oferta del licitador.

La Resolución 535/2016 señala que es doctrina consolidada del Tribunal (por todas, Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, o 420/2014, de 30 de mayo) la que sostiene que son dos los requisitos a los que debe ajustarse la oferta económica de los contratos: el requisito material, que exige que no se supere el límite establecido en el pliego de cláusulas de que se trate, y el requisito formal, que exige que la oferta económica se adecúe a las exigencias formales establecidas en el pliego, pero siempre siendo este aspecto formal de la oferta económica más flexible en su consideración, por mor de la doctrina anti formalista que inspira la interpretación del artículo 84 del RGLCAP.

Por ello, señala la Resolución 137/2017, de acuerdo con el artículo 84 del RGLCAP, el error en el importe de la proposición determina la exclusión sólo bajo unas determinadas condiciones, esto es, cuando es manifiesto, o cuando, existiendo reconocimiento por parte del licitador de que la oferta adolece de error o inconsistencia, éstos la hagan inviable, cambiando el sentido de la proposición. El precepto parece diferenciar dos supuestos, el error manifiesto y el error que hace inviable la proposición. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la interpretación anti formalista que es más respetuosa con la concepción esencial de la contratación pública supone que ambos supuestos se aproximen y que el elemento clave que determine si la propuesta puede o no ser aceptada a pesar del error es que la misma sea viable jurídicamente, de modo que un error manifiesto, pero fácilmente subsanable, no tiene por qué aparejar la exclusión de un licitador en detrimento de una mayor concurrencia en el contrato.

En fin, la viabilidad jurídica de la oferta del licitador deriva del respeto a los principios que rigen la contratación pública, y por ello hemos negado reiteradamente la posibilidad de que se pueda alterar el contenido de la oferta del licitador, lo que supondría una merma del principio de igualdad de trato y de concurrencia, amén del de transparencia. De modo que sólo será viable la aceptación de la oferta incursa en un error cuando sea posible su cumplimiento en las condiciones en que se realizó, sin alterar su cuantía o sus condiciones esenciales, sin perjuicio de la alteración que proceda respetando este límite infranqueable.

Así, si es que es posible que el licitador que ha cometido un error en la formulación de su oferta pueda ser admitido a la licitación si el error cometido es vencible sin alterar la oferta, de modo que el órgano de contratación pueda realmente ejecutar el contrato conforme a lo establecido en los pliegos, la consecuencia lógica es si es posible modificar la lectura que pueda hacer el órgano de contratación de alguno de los parámetros literales de la oferta sin que ello afecte al resto de los licitadores.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de su Sala Cuarta de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010) alude concretamente a la posibilidad de que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta, señalando que "en el ejercicio de la facultad de apreciación de que dispone así el poder adjudicador, este último está obligado a tratar a los diferentes candidatos del mismo modo y con lealtad, de manera que, al término del procedimiento de selección de las ofertas y en vista de los resultados de éste, no pueda concluirse que la petición declaraciones benefició o perjudicó indebidamente al candidato o candidatos que la recibieron. (_) Esa petición de aclaraciones debe formularse de manera equivalente para todas las empresas que se encuentren en la misma situación, si no existe un motivo objetivamente verificable que pueda justificar un trato diferenciado de los candidatos a este respecto, en particular, cuando la oferta deba rechazarse en cualquier caso por otras razones. Además, la petición de aclaraciones debe referirse a todos los puntos de la oferta que sean imprecisos o no se ajusten a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, sin que el poder adjudicador pueda rechazar una oferta por la falta de claridad de un aspecto de ésta que no haya sido mencionado en esa petición".

En consecuencia, como ya dijimos en nuestra Resolución 535/2016, la aclaración, que es posible, no puede propiciar el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 del Reglamento, cuando admite que se puedan variar algunas palabras del modelo cuando no alteren su sentido.

Asimismo, hemos declarado que las consecuencias excluyentes del artículo 84 RGLCAP deben limitarse a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador no es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que, requerida por el pliego, la acompañe. Ésta ha sido la línea seguida de manera constante por este Tribunal que, si con carácter general ha negado la posibilidad de subsanar o aclarar los términos de las ofertas (Resoluciones 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012, 16/2013, 117/2013, 151/2013, 779/2014, 472/2015), ha rechazado la exclusión de aquéllas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada (Resoluciones 84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012, 1097/2015, 362/2016) pero no, en cambio, cuando los términos de la oferta son susceptibles de varias lecturas (Resolución 283/2012).

Partiendo de nuestra doctrina, hemos de analizar el error de la oferta de la recurrente.

El PCAP fija que el precio del contrato se formula en términos de precios unitarios referidos a las unidades de la prestación que se entreguen, y no en términos de precios aplicables a tanto alzado a las prestaciones del contrato.

El por ello que la oferta económica ha de producirse por tales precios, con independencia del número de unidades que, sometida a tales precios, en su caso se entreguen, unidades que pueden variar a lo largo de la ejecución del contrato.

A tal efecto el apartado F del Cuadro de características del PCAP, reproducido en antecedentes, advierte expresamente que el número de unidades previsto en los pliegos es estimativo, que se considera orientativo y en ningún caso vinculante para la Administración, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del contratante, por lo que el número de unidades se fijará a demanda del centro.

El modelo de oferta económica que incluye el PCAP en uno de sus anexos, y al que habían de sujetarse las ofertas que presentaron los licitadores, obliga a completar los siguientes apartados: número de lote, código de artículo, especificación de oferta o variante, nombre comercial del artículo, su referencia comercial, cantidad (unidades) del mismo, su precio unitario sin IVA, el tanto por ciento de IVA, el importe total con IVA, y el precio unitario venta sin IVA, fijando al final del cuadro que se consignen las siguientes cantidades "importe total", "importe lote o agrupación de lotes (en su caso) (IVA excluido)" e "IVA a soportar por la Administración".

El modelo, pues, contiene lo esencial de la oferta económica, la identificación del producto al que se aplica el precio unitario y la oferta de éste, siendo los demás aspectos sobre los que se solicita información puramente estimativos y, por tanto ajenos, a la oferta económica, entre ellos el denominado importe total, que es el resultado de, primero, multiplicar cada precio unitario ofertado por las unidades previstas como de posible suministro y, después, sumar todas las cantidades obtenidas, cifra resultante que carece de toda virtualidad contractual -pues el precio total del contrato será el que corresponda a las unidades realmente entregadas no a las estimadas-, sin perjuicio de que puede tener interés desde un punto de vista contable o presupuestario.

Pues bien, la recurrente, además de no emplear en sus ofertas en cada uno de los lotes el modelo establecido por el PCAP, señala literalmente en ellas que "se compromete a asumir el cumplimiento de dicho contrato por el precio de", fijando una sola cantidad, sin IVA, a la que añade después el IVA correspondiente.

No hay pues oferta por precios unitarios, como exige el PCAP, ni es posible a partir de una sola cantidad que, dicho sea de paso, la recurrente afirma ser la suma de todas las cantidades resultantes de multiplicar precios unitarios por unidades estimadas, pero sin que de la redacción de las ofertas pueda deducirse siquiera que responda a tal carácter.

El error es así fruto de una negligencia inexcusable, pues el PCAP le obliga al licitador a formular la oferta en los términos que allí se exige y de acuerdo con el modelo que en él se incluye, por lo que el ofertante no observado la diligencia exigible a un ordenado empresario.

En fin, el error es insalvable y por ello insubsanable, sin que quepa solicitar aclaración alguna, pues si se desconoce de que suma y, después, de que multiplicaciones, surge la cantidad ofertada, es matemática y lógicamente imposible saber, por la mera lectura de las ofertas, los precios unitarios que, hipotéticamente, se abrían ofertado; por lo que no vale la "reconstrucción" que a posteriori haga la recurrente, una vez excluida del procedimiento, pues esto no es sino una modificación o nueva oferta, contraria los principios de igualdad de trato y concurrencia.