Resolución 1292/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En lo que respecta al fondo del asunto, no se plantea controversia alguna sobre el modo en el que se apreció inicialmente la presunción de temeridad en virtud de la remisión que realiza el apartado 12 del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), según el cual: "Para determinar que una oferta es anormalmente baja se aplicarán las siguientes fórmulas: _ 2. Cuando concurra a la licitación más de un licitador: P -= [(0,05*C+ 85) /100] * E P: Precio de la oferta C: Porcentaje de la puntuación asignada a los criterios distintos del precio con respecto a la puntuación máxima. E: Media aritmética de las ofertas presentadas".

La oferta económica de la recurrente fue de 115.976,97 euros, siendo la más baja de las seis presentadas, de manera que la aplicación de la fórmula establecida en el apartado 12 del Cuadro de Características del PCAP dio lugar a que las ofertas cuyo resultado fuera inferior a 143.584,11 euros, podrían considerarse como anormalmente bajas, encontrándose en dicha situación solamente la oferta de la mercantil recurrente. Una vez apreciada la presunción de anormalidad en la oferta del recurrente, la mesa de contratación actuó como indica el artículo 149.4 de la LCSP y el 31 de mayo de 2023 requirió a la recurrente para que justificase exactamente los aspectos, que limitados al contrato de suministro, se enuncian en el citado precepto: "1) Ahorro que permita el procedimiento de fabricación o de ejecución del contrato elegido por la empresa. - Desglose de la oferta, en atención con los costes salariales que no deben ser inferiores a los reflejados en el convenido de aplicación correspondiente. Gastos generales, beneficio industrial, etc_ 2) Soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para el suministro, relacionadas con los costes y calidad de la oferta. 3) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para prestar los servicios. 4) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral. 5) Justificar, si las hay, ayudas del estado que posibiliten un mejor precio".

A tal efecto le otorgó un plazo que terminaba a las 23:59 horas del día 7 de junio de 2023. Dentro de dicho plazo, la mercantil recurrente aportó una justificación en la que ofrecía una explicación a los aspectos objeto del requerimiento que consideró aplicables, pudiendo destacar las siguientes explicaciones: - Que es la empresa distribuidora -en exclusiva- del modelo Elisa 500, de la firma Löwenstein Medical incluido en su oferta, lo que le permite efectuar precios más competitivos respecto del resto de proposiciones presentadas por otros licitadores. - Que dispone de ofertas por parte del dicho fabricante, de proyectos idénticos al de la oferta de este concurso, pero de menos unidades: cuatro en lugar de siete ventiladores Elisa 500, indicando que cuenta con el compromiso de su proveedor de mantener el precio unitario, en caso de precisar las siete unidades en lugar de las cuatro de su oferta, hasta el 30 de junio de este año. - Indica el siguiente desglose de su oferta: - 11.540,00 por la compra de cada ventilador; - 5 x 205,00 = 1.025,00 por el kit de mantenimiento anual (para cubrir el periodo completo de 60 meses de garantía ofertado); - 90,00 por el transporte de cada equipo; - Coste total por equipo: 12.655,00. - A este precio total de coste se le añade un 30,27%, resultando un precio total de venta de 16.485,71 por unidad (7 x 16.485,71 = 115.399,97 de nuestra oferta). - Añade que, el plan de formación será impartido por el mismo técnico que realiza la entrega, instalación y puesta en marcha del material en el hospital, reduciendo también los costes de personal para este suministro. Sobre dicha justificación del licitador, la mesa de contratación solicitó un informe técnico en el que se concluía que: "(_) no se ha realizado una justificación acorde a la realidad, entendiendo por tanto que no se ajusta de manera objetiva a los costes reales. Y, por consiguiente, no ha quedado suficientemente justificada en el informe presentado la baja anormal".

Por dicha razón, la mesa en su sesión de 23 de junio de 2023, según consta en el acta obrante en el expediente, acordó rechazar la oferta presentada por la empresa AMS al lote 3, al considerar que no ha quedado justificada la inclusión de valorares anormales o desproporcionados, y formular propuesta de adjudicación del lote n 3, a la empresa DRAGER HISPANIA S.A., siendo el importe de adjudicación de 162.440,91 euros impuestos incluidos. La decisión se adoptó a la vista de un informe técnico emitido por el Ingeniero técnico Jefe de Grupo, en el que analiza la justificación ofrecida por AMS, partiendo de que hace una baja de un 45,04% sobre el presupuesto de licitación, y destaca las obligaciones de ejecución que el suministro conlleva conforme a los apartados 5, 10 y 11 del Pliego de Prescripciones Técnicas; y ello, de cara a las pruebas necesarias que acrediten el funcionamiento del equipo suministrado, como la correcta instalación y puesta en funcionamiento del mismo, además de pruebas de funcionamiento de todos los módulos mínimos exigidos, incluso software y accesorios asociados, y de conectividad de equipos externos solicitados, pruebas de puesta en marcha, en presencia del personal del Servicio correspondiente y del técnico de electromedicina; impartición al personal sanitario designado por los Servicios de Pediatría, Anestesia y Reanimación y Unidad de Cuidados Intensivos de formación de uso de los monitores, software, accesorios, fungibles y conectividad de los equipos, así como al personal designado por la Oficina Técnica formación técnica de mantenimiento de los equipos, incluso software, accesorios y comunicaciones. Tras ello, concluye que determinados costes indirectos no se han explicado o contemplado en la oferta, tales como: - Personal técnico para el mantenimiento descrito en la justificación (sustitución de kits anual) - Desplazamiento del personal técnico para el mantenimiento descrito en la justificación (sustitución de kits anual). - Condiciones de convenio laboral (dietas_) del personal técnico para el mantenimiento. Y concluye el informe: "1. La justificación emitida por la empresa ADVANCED MEDICAL SYSTEMS, S.L genera controversia en los aspectos relacionados con el coste de la operación. 2. Por la experiencia, en el sector electromédico y de servicios en general, las empresas destinan un tiempo al montaje del equipo y a la formación a las distintas unidades implicadas para el uso, y mantenimiento del equipo. A todo ello hay que añadir que la organización de formación depende de varios factores: o Disponibilidad de los trabajadores de la unidad y de los responsables, ya que existe turnicidad u horario a turnos de los propios empleados. Y ello puede provocar la demora de la formación hasta en un día adicional. o Disponibilidad de los empleados de electromedicina en caso de contingencias, por lo que la formación se podrá demorar de una jornada de mañana a una de tarde del mismo día o viceversa. Teniendo en cuenta que estos y otros factores afectan y deben de tenerse en cuenta para establecer los costes reales indirectos. 3. Además, es necesario el desplazamiento de un técnico para la sustitución de los kits de mantenimiento anual, lo que supone un coste no contemplado en la justificación aportada. Por esto y lo anteriormente descrito, este técnico, no entiende que se haya realizado una justificación acorde a la realidad, entendiendo por tanto que no se ajusta de manera objetiva a los costes reales. Y por consiguiente, se tienen dudas razonadas de que el contrato se pueda llevar a cabo en los términos detallados tanto en el PPT, PCAD y por tano no queda suficientemente justificada la oferta anormalmente baja".

A la visita de las justificaciones realizadas por el licitador excluido y la motivación del informe técnico en que se basa la decisión del órgano de contratación, ampliada en el informe emitido a raíz de este recurso procede partir de la doctrina consolidada por los diferentes Tribunales Administrativos de recursos especiales en materia de contratación sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad, su justificación y los requisitos de motivación para aceptar su rechazo. Así, cabe comenzar aludiendo a la Resolución n 677/2022 de este Tribunal, de 7 de junio de 2022, en la que se citan otros pronunciamientos: "Y precisamente sobre la amplitud o suficiencia en orden a justificar la baja temeraria, también es doctrina reiterada y unívoca de este Tribunal que --No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo--. (Resolución 86/2016, de 5 de febrero). Con idéntico criterio debe citarse la Resolución 375/2019, de 11 de abril: --A la vista de lo alegado por el recurrente, la cuestión a dilucidar es si la decisión del órgano de contratación de aceptar, a propuesta de la Mesa, las justificaciones de la empresa FERMAC es o no ajustada a Derecho, lo que exige examinar la suficiencia de dicha justificación.

Sobre esta cuestión, es doctrina de este Tribunal, recogida en la resolución n 126/2018, de 9 de febrero, que a su vez se remite a la contenida en la resolución 142/2013, la siguiente. --A modo de recapitulación, la doctrina mantenida por el Tribunal determina que: 1. Por influencia del Derecho Comunitario, la regla general del Derecho español es la de adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa, estableciéndose como excepción a dicha regla general que la adjudicación pueda no recaer a favor de la proposición que reúna tal característica cuando ésta incurra en valores anormales o desproporcionados. 2. El hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes. 3. La decisión sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante--. El artículo 152.3 del TRLCSP detalla el posible contenido de la justificación de viabilidad que compete ofrecer al licitador (_). En cuanto al alcance de dicha justificación, el Tribunal viene entendiendo (por todas, Resolución 86/2016, de 5 de febrero), que --la finalidad de la Legislación de Contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, sin comprobar, antes, su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo-- (_). Por otro lado, en la resolución 188/2018, este Tribunal señaló lo siguiente: "De otra parte, en la Resolución 786/2014, señalamos que "la revisión de la apreciación del órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal. Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución del contrato en tales condiciones." Continúa la Resolución 786/2014 declarando que "para desvirtuar la valoración realizada por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado, inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable_

Por lo tanto, es competencia de este Tribunal, analizar si la justificación del licitador, cuya oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, en los términos a que hemos hecho referencia antes, con cita de nuestra doctrina, análisis que exige considerar el requerimiento del órgano de contratación y los aspectos que éste prevé como exigibles y la justificación remitida al respecto por el licitador. Sentado lo anterior, procede determinar si, a la vista de la justificación presentada por la reclamante y de las razones expuestas por el órgano de contratación, está justificado el rechazo de su oferta. Como hemos señalado anteriormente, la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad, y ello exige de una resolución "reforzada" que desmonte las justificaciones del licitador.

En este contexto, la justificación del licitador temerario debe concretar, con el debido detalle, los términos económicos y técnicos de la misma, en aras a demostrar de modo satisfactorio que, pese al ahorro que entraña su oferta, ésta no pone en peligro la futura ejecución del contrato con arreglo a la oferta aceptada y en los propios términos de la misma. Ello exige demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas, el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la prestación, todo lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato--. Descendiendo al caso aquí planteado, cabe partir del tenor del requerimiento dirigido a la recurrente a fin de que ésta justificase la viabilidad de su oferta que, según se ha relatado ya, se ceñía -a rasgos generales- a reproducir las letras a) a e) del artículo 149.4 de la LCSP, a salvo de una mención a costes salariales que no se explica dado que se trata de un contrato de suministros. Así las cosas, la recurrente justifica el importe del principal coste directo de su oferta, el correspondiente a la adquisición de los siete respiradores para UCI, y es esta una partida de su oferta -la de mayor cuantía, con una enorme diferencia sobre las demás- que, como indica, no ha sido objeto de controversia por el informe técnico del órgano de contratación, ni en cuanto a su importe ni en cuanto a la idoneidad técnica, aunque esta última cuestión es ajena al procedimiento de justificación de las ofertas incursas en presunción de anormalidad. En efecto, el informe de evaluación de la justificación aportada por la recurrente (documento n 21), de fecha 20 de junio de 2023, hace hincapié en los costes indirectos -a decir del técnico informante y que, más bien, constituyen costes adicionales- que dicha mercantil omite en la misma como gastos de desplazamiento y alojamiento de su personal a Ceuta, formación a impartir, _, obviando que la prestación principal consistente en adquirir los respiradores sí está contemplada. Según la propia explicación que hizo la recurrente para justificar su oferta, a los costes directos (80.780,00 y 630,00) más el importe que calcula por el concepto: "Kits de mantenimiento" (7.175,00 €) (que son los dos conceptos que justifica con el presupuesto de su proveedor), le ha añadido un 30,27%. Por tanto, los costes directos consistentes en la adquisición de los respiradores y su transporte suponen no un 3% del presupuesto de su oferta (115.399,97), como por error se indica en el escrito de recurso, sino el 70,54%. Y, a juicio de este Tribunal, ese porcentaje deja un margen o un importe menor a los costes realmente controvertidos por el informe técnico y cuya importancia -por consiguiente- dentro del global de la oferta es relativa para asegurar el éxito en la ejecución del contrato, como son los costes indirectos de su última partida, que sin desglose de ningún tipo engloba los conceptos de "montaje, puesta en marcha, formación, beneficio industrial Etc", con un total de 26.814,97 ". Sobre el grado de detalle de la justificación aportada por la actora de su oferta, cabe aclarar -como indica el informe del órgano de contratación- que la recurrente desglosa en el texto del recurso una serie de conceptos (`montaje, puesta en marcha, formación, sustitución anual de kits de mantenimiento, beneficio industrial, etc."), que como tales no incluyó entonces en dicha justificación, sino que añadía sin especificar un 30,27% y que ahora -con motivo del presente recurso- identifica con los indicados conceptos el destino de dicha cantidad. Es decir, que en su justificación no tuvo en cuenta hacer mención expresa de tales conceptos, lo que fue apreciado por el informe técnico que motivó que "Además es necesario el desplazamiento de un técnico para la sustitución de los kits de mantenimiento anual, lo que supone un coste no contemplado en la justificación aportada". En efecto, una cosa es el Kit de mantenimiento anual, que el proveedor del licitador le ofrece (que sí se aludían en la justificación de la oferta) y otra cosa muy distinta la sustitución in situ de dichos kits, que constituye otro coste a tener en cuenta por el propio licitador, que ha de desplazar todos los años a un técnico para realizar dicha operación. Sobre este concepto, en el recurso se trata de justificar realizando un cálculo total de 2.500 o 3.000, (por dietas y similares, desplazamiento, de un par de días a Ceuta, y alojamiento del técnico que ha de hacer la sustitución), y razona que es un coste muy inferior a la partida global que presenta como "margen comercial".

Como este Tribunal ha indicado en casos similares, debe analizarse la justificación presentada por el licitador en el seno del procedimiento de contratación y, pese a tratarse de cuestiones no jurídicas sino eminentemente técnicas, sí puede este Tribunal analizar la suficiencia de tales explicaciones a los efectos de valorar si se han dado los argumentos suficientes a la entidad contratante, como también puede determinar este Tribunal si la mencionada entidad ha realizado el esfuerzo argumentativo que le es exigible para poder excluir de la contratación a la empresa que ofertó el precio más bajo, que a la postre hubiese podido resultar adjudicataria del contrato ya que se trata de un contrato a adjudicar teniendo en cuenta únicamente el precio más bajo ofertado. En el presente caso, a pesar de la justificación que ofrece el licitador sobre los costes indirectos que el técnico informante echa de menos en su informe de fecha 20 de junio de 2023, lo cierto es que la oferta dispone de un margen de 26.814,97 para soportar tales costes, sin que por el órgano de contratación al asumir dicho informe, se haya ofrecido una estimación del importe aproximado que pueden suponer tales costes (que habrá tenido que calcular al justificar el presupuesto de licitación), que permita considerar por comparación el riesgo de frustración del cumplimiento de contrato.

Por tanto, en el presente recurso, en opinión de este Tribunal, no se ha ofrecido -por parte de órgano de contratación- ese plus de motivación que requiere el rechazo de una oferta para que pueda ser considerada inviable a causa de su anormalidad o desproporción, pues no explicita de forma suficiente las razones que conduzcan a la posible frustración del cumplimiento de contrato, máxime cuando no emite censura alguna del grueso de la prestación y su crítica descansa en cuestiones accesorias. La exclusión de la oferta de la recurrente no se basa en una resolución reforzada que explique razonablemente el rechazo de la justificación dada por el recurrente en cuanto al detalle y desglose de costes a los que se ha hecho referencia antes al exponer las alegaciones de aquel y el contenido del informe técnico de 20 de junio de 2023. De ahí que proceda estimar el recurso, anulando la adjudicación realizada y retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a la evaluación de la justificación de la viabilidad de la oferta aportada por la mercantil actora, para que -con una nueva evaluación de la misma- se continúe con procedimiento de contratación.