Resolución 128/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo del asunto, se basa el recurso en que la oferta de la finalmente adjudicataria ha incurrido en incumplimiento de una serie de requisitos fijados en el PPT, consistentes en:

a) que el tamaño de la bolsa sea regulable para evitar un gasto innecesario de material fungible y adaptarlo a la preparación por dosis;

b) que el sellado de la bolsa se realice a una temperatura que no perjudique la estabilidad de los medicamentos ni su bobinado; debiendo estar todos los materiales utilizados homologados;

c) que la aplicación funcione en cada momento con la versión existente de Microsoft Edge en los equipos de la CSUSP, siendo como norma general, la aplicación "totalmente funcional sin dependencias de otros componentes en el puesto de trabajo";
d) que con la presentación de oferta la empresa adjudicataria se comprometa a aplicar las medidas de seguridad necesarias para el tratamiento de datos y acogerse a la declaración de aplicabilidad que consta en el anexo II del Real Decreto 311/2022 de 3 de mayo, Esquema Nacional de Seguridad, en las partes que son de aplicación a los sistemas de información de este departamento de salud y para el ámbito de los sistemas que accederá.

Sobre los incumplimientos denunciados del PPT, hay que recordar, en relación con la exclusión de licitadores por incumplimiento de las prescripciones del PPT, que ha dicho este Tribunal, entre otras, en la Resolución 274/2018, de 18 de mayo, que "En cuanto a la posibilidad de excluir las ofertas que incumplan los requisitos técnicos impuestos por los pliegos, hemos de referirnos a nuestra doctrina resumida en la 985/2015, de 23 de octubre.

El artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al pliego de condiciones particulares que se extiende al pliego de prescripciones técnicas (Resoluciones 4/2011, de 19 de enero, 535/2013, 22 de noviembre).

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En consecuencia, es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 de marzo, 490/2014, de 27 de junio, 763/2014, de 15 de octubre). Igualmente señalamos que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas, "está expresamente recogida en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (_)

Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta (Resolución 551/2014 de 18 de julio) En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. (_)

En resoluciones posteriores, como la n 1610/2021, de 12 de noviembre y la n 1590/2023, de 14 de diciembre, partiendo de la doctrina precedente, el Tribunal ha destacado que solo procede la exclusión del licitador cuando quede acreditado que la oferta de la licitadora incurre en un incumplimiento claro y expreso de los pliegos, en esta última dijimos:
"Sólo cuando el incumplimiento que se denuncia sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado, el incumplimiento ha de ser claro; es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado.

Y debe adelantarse, desde ya que los aludidos incumplimientos de prescripciones técnicas no resultan ser claros y expresos.

Así en cuanto al incumplimiento consistente en no observar el requisito de que el tamaño de la bolsa sea regulable para evitar un gasto innecesario de material fungible y adaptarlo a la preparación por dosis, como afirma el órgano de contratación en su informe, la empresa adjudicataria indica que el robot Xana, ofertado por ella permite regular el tamaño de la bolsita en función de la medicación a emblistar, sin que en las páginas 28 y 29 de su oferta, hable del tamaño de las bolsas, sino del sistema de impresión de las bolsas y sus características.
Además, la empresa adjudicataria, en la ficha del modelo Robot Xana 2040EU, incluida en la página 35 indica que el sistema de emblistado son bolsitas individualizadas, no indicando ningún tamaño de la misma, ya que como explica en su memoria la máquina permite modificar el tamaño de la bolsa en función de los medicamentos a emblistar.
Además, respecto de la ficha técnica aportada por la recurrente, como dice en sus alegaciones la adjudicataria, tal ficha no tiene porqué coincidir con la realidad ni estar actualizada al momento de presentar oferta, además de no existir vinculación jurídica con dicha información, debiendo el órgano de contratación basarse en la documentación presentada por los licitadores, en este caso siendo dicha documentación vinculante para el órgano de contratación.
En cuanto al invocado incumplimiento del requisito de que:

"El sellado de la bolsa debe realizarse a una temperatura que no perjudique la estabilidad de los medicamentos ni su bobinado. Todos los materiales utilizados deberán estar homologados",

como afirma el órgano el PPT no especifica el tipo de homologación a presentar por lo que debe considerarse válido el certificado aportado por la empresa adjudicataria.

Además, como razona en sus alegaciones la adjudicataria, que a continuación se reproducen, es aplicable al caso que nos ocupa el Reglamento (UE) No 10/2011 de la Comisión de 14 de enero de 2011 sobre materiales y objetos plásticos destinados a entrar en contacto con alimentos cuyo art. 15 sobre declaración de conformidad, dice lo siguiente:

"1. En las fases de comercialización que no sean la fase de venta al por menor, deberá facilitarse una declaración escrita con arreglo al artículo 16 del Reglamento (CE) no 1935/2004 para los materiales y objetos plásticos, los productos de fases intermedias de su fabricación y las sustancias destinadas a la fabricación de dichos materiales y objetos plásticos.
2. El operador económico emitirá la declaración escrita contemplada en el apartado 1, la cual contendrá la información que se establece en el anexo IV.

3. La declaración escrita permitirá identificar fácilmente los materiales, objetos, productos de fases intermedias de fabricación o sustancias para los cuales se haya expedido. Será renovada cuando se produzcan cambios sustanciales en la composición o producción que modifiquen la migración desde los materiales y objetos, o cuando estén disponibles nuevos datos científicos."

Por su parte, el artículo 16 "Documentos justificativos" dice:

"1. El operador económico deberá facilitar a las autoridades nacionales competentes, cuando estas lo soliciten, documentación apropiada que demuestre que los materiales y objetos, los productos de fases intermedias de fabricación y las sustancias destinadas a la fabricación de estos materiales y objetos cumplen los requisitos del presente Reglamento. 2. Dicha documentación deberá incluir las condiciones y los resultados de ensayos, cálculos, simulaciones y otros análisis, así como pruebas sobre la seguridad, o bien un razonamiento que demuestre la conformidad. Las normas para la demostración experimental de la conformidad se establecen en el capítulo V"

El Reglamento de continua referencia es claro y evidencia que los certificados deben ser realizados por el "operador económico" que debe interpretarse que se refiere al fabricante de los fungibles y además, dichos certificados han sido analizados por el Órgano de contratación y cumplen con los requisitos.
Asimismo, es importante señalar que, como sostiene la recurrente, los meritados certificados contienen datos, pruebas y ensayos (tal y cómo el Reglamento exige), pero la recurrente no ha alegado ningún incumplimiento concreto y expreso, más allá que la única alegación respecto a que no existe homologación.

En cualquier caso, de haberse producido incumplimiento del requisito que analizamos, el mismo, por lo razonado no podría calificarse de claro y expreso.

En cuanto al requisito de que la aplicación funcione en cada momento con la versión existente de Microsoft Edge en los equipos de la CSUSP, exigiéndose que como norma general, la aplicación sea totalmente funcional sin dependencias de otros componentes en el puesto de trabajo, como razona el informe que el PPT es, como "norma general", sin indicar que sea de obligado cumplimiento.
Además de que en este caso, la adjudicataria en la oferta técnica indica que:
"Esta aplicación se puede instalar in situ en el centro de producción o bien puede correr en un escritorio virtualizado usando un sistema VMWare; a este escritorio remoto se puede acceder desde microsoft EDGE en cualquier momento desde cualquier Pc".

Lo que implica que se instala en un pc virtual la aplicación y los usuarios acceden desde su puesto de trabajo a esta aplicación (que se encuentra en un escritorio remoto) a través del navegador. Siendo artificioso afirmar que no se cumple el requisito consistente en que la aplicación funcione en cada momento con la versión existente de Microsoft Edge en los equipos de la CSUSP, por el hecho de que la aplicación software de la adjudicataria no funcione directamente con navegador web, sino que su aplicación es un una programa instalado en el escritorio virtual al cual hay que acceder en remoto a través de un sistema VMWare (servidor de máquinas virtuales) que a su vez la conexión a esta máquina virtual se realiza a través de Microsoft Edge.
Puesto que ello supone, en fin, que la aplicación funcione, siquiera sea a través de un servidor de máquinas virtuales, con una versión de Edge, que si es la existente en cada momento, supone cumplir el PPT.

Y, en fin, el denunciado incumplimiento del requisito en último lugar denunciado como infringido, tampoco podría ser calificado de claro y expreso, siendo así que el mismo consiste en que con la presentación de oferta la empresa adjudicataria se comprometa ésta a aplicar las medidas de seguridad necesarias para el tratamiento de datos y acogerse a la declaración de aplicabilidad que consta en el anexo II del Real Decreto 311/2022 de 3 de mayo, Esquema Nacional de Seguridad, en las partes que son de aplicación a los sistemas de Información de este departamento de salud y para el ámbito de los sistemas que accederá, y como dice el órgano en su informe que en la página 73 de la oferta presentada por la empresa adjudicataria se indica lo siguiente:

"También se compromete a aplicar las medidas de seguridad necesarias para el tratamiento de datos y acogerse a la declaración de aplicabilidad que consta en el anexo II del Real Decreto 311/2022 de 3 de mayo, Esquema Nacional de Seguridad, en las partes que son de aplicación a los sistemas de información de este departamento de salud y para el ámbito de los sistemas que accederá".

Compromiso de la empresa que se debe considerar suficiente, con el órgano de contratación, puesto que era lo que se solicitaba en el pliego, desconociéndose la fecha de instalación y puesta en marcha del robot, por lo que no se pude afirmar, como se hace en estas alegaciones que la empresa incumplirá este apartado.
Se trata de una hipótesis y no de hechos probados, por lo que se considera que no se incumple el PPT.

Por todo lo anterior, ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por interpuesto por D. A.Z.C., en representación de FARMADOSIS, S.L., contra la adjudicación del Lote 1, de la licitación convocada por la Dirección Económica-Gerencia del Departamento de Salud de La Plana para contratar el "suministro de equipamiento de modernización, Servicio de Farmacia Sociosanitario de Burriana".