Resolución 128/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando al fondo del asunto, el recurso versa sobre la falta a adecuación a derecho del pliego de prescripciones técnicas, sobre la base de la exigencia de determinados parámetros que restringen la concurrencia y son contrarios a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, transparencia y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, tal y como hemos expuesto en los antecedentes de hecho séptimo a noveno.

En el análisis de la cuestión planteada, se debe acudir, en primer lugar, al artículo 28.1 de la LCSP que recoge, como requisito de eficiencia, la precisión en la determinación del objeto del contrato al disponer que: "1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación".

A lo que se debe añadir el contenido del artículo 99 de la LCSP, que dispone que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten".

Por tanto, el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 28 y 99 de la LCSP.

Y no deben olvidarse las amplias facultades de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual, gozando de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar. Al respecto, cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".



En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación, dentro de los principios y requisitos de la LCSP.

Determinaciones que, dentro de su grado de discrecionalidad técnica, el órgano de contratación debe trasladar al PPT, que define las características técnicas mínimas que deben disponer los productos ofertados, y que permiten al licitador, dentro del cumplimiento de dichos mínimos, ofertar una mejor solución técnica, que sería objeto de valoración en una fase posterior, tras la admisión de la oferta. Y es que no debemos olvidar que las entidades licitadoras no intervienen en la fase previa de determinación del alcance y extensión de las necesidades públicas, lo cual sólo compete al órgano de contratación, sino únicamente en la fase posterior de satisfacción de dichas necesidades a través de la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa y en la posterior ejecución de la prestación.

Todo ello dentro de los parámetros establecidos en el art. 126 de la LCSP, es decir, que el órgano de contratación debe definir unas prescripciones técnicas, en los parámetros indicados en los artículos 123 y 124 de la LCSP, que garantice, como así dispone el apartado primero de dicho artículo, el acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Y es que debe partirse de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate. Y es que la mayor o menor apertura de los contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se trate.



El apartado 6 del citado artículo 126 de la LCSP afirma que "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención "o equivalente"."

Los citados apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP son, prácticamente, una reproducción literal de los apartados 2 y 4 del artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2014/18/CE. La pretensión de dichos apartados 1 y 6 del artículo 126 de la LCSP, como pone de relieve la Sentencia, de 9 de febrero de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso 2406/2002, en relación con análoga previsión de los textos legales anteriores a la vigente LCSP, es "garantizar la apertura de la contratación mediante la libre competencia que afianza el principio de igualdad de oportunidades"

En definitiva, el objeto de la citada normativa contractual es, por un lado, evitar que queden injustificadamente excluidas algunas entidades licitadoras del procedimiento de adjudicación, y por otro lado, que las referencias a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, constituyan una excepción a las normas generales en relación con las prescripciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción.

Pues bien, teniendo en cuenta los parámetros de la LCSP descritos anteriormente, hemos de señalar que este Tribunal no puede corregir o enjuiciar aplicando criterios jurídicos las valoraciones técnicas emitidas por la Administración contratante, pudiendo únicamente analizar si el resultado de la inclusión de una especificación técnica puede llegar a producir el efecto limitativo o pernicioso que se invoca por el recurrente, en tanto restringe la concurrencia y es contrario a los principios de igualdad y no discriminación. Análisis que debe limitarse en estos casos de discrepancia relacionadas con la configuración del PPT a los aspectos formales de esa inclusión, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que no se hayan utilizado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de esos aspectos, este Tribunal debe respetar el valor que el órgano de contratación haya otorgado a una especificación concreta.

En el supuesto examinado y como punto de partida, el primer requisito objeto de discrepancia versa sobre la exigencia de contar con algún sistema de alarma integrado con el sistema de gestión del centro hospitalario y alertas de desviación de rango en temperatura. Como podemos observar de la definición contenida en el PPT, el mismo no establece la exigencia de un concreto sistema, sino pretende que los licitadores describan en su oferta el que consideren más conveniente a fin de cumplir con la finalidad descrita. Es decir, no existe una quiebra de las reglas definidas en los artículos 13 a 126 y, en concreto, de este último, el apartado 6.

Más allá de la mera afirmación realizada por el recurrente de que únicamente puede cumplir este requisito la oferta de Algoritmos, Procesos y Diseños, S.A, que no viene sustentada en elemento de prueba alguno, y que se ve refutada por el número de licitadores que concurren al lote n 1, la definición realizada por el órgano de contratación es conforme a los principios fijados en la LCSP y a las reglas sobre la definición del objeto del contrato y la descripción de los requisitos técnicos, no pudiendo el recurrente sustituir la voluntad de la Administración contratante, habiendo el órgano de contratación respetado los principios de igualdad y proporcionalidad, en tanto no ha procedido a limitar la competencia, permitiendo la concurrencia de diversas soluciones técnicas, dentro del principio de neutralidad tecnológica, pues, como hemos expuesto, solicita la "inclusión de algún sistema de alarma integrado con el sistema de gestión del centro hospitalario y alertas de desviaciones de rango en temperatura".

no viene limitado a un sistema concreto, no supone una restricción en sí misma, sin que la mayor o menor concurrencia suponga un elemento de prueba en contrario, como así recoge la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, -relativa a criterios de adjudicación, pero cuyos principios generales pueden aplicarse al caso que nos ocupa- que afirma que "el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato".

Por tanto, en ningún momento, respecto de esta prescripción, se ha mencionado una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, o se ha hecho referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinada. El órgano de contratación se ha limitado a definir un requisito técnico por referencia a una funcionalidad que se pretende sea cumplida por los licitadores, según el sistema que cada uno proponga, siendo indiferente el número de fabricantes o distribuidoras que puedan ofertar el mismo, que en el presente expediente son un total de cuatro licitadores.



Y unido a lo anterior, en cuanto al alegato del recurrente relacionado con el artículo 116.4 de la LCSP, de ausencia de justificación en la memoria propuesta de este requisito, señalar que obra en el expediente la debida memoria propuesta, la cual describe el objetivo a cumplir, definiendo una serie de parámetros funcionales sobre el suministro a realizar, sin que la misma deba contener justificación de cada uno de los elementos técnicos. Y es que, como señala el recurrente al referirse a la Resolución de este Tribunal n 184/2018, de 29 de octubre, la memoria debe describir aquellos elementos que en sí mismos supongan una restricción o sean limitativos de la concurrencia, en los términos que hemos expuesto, en tanto, como sucedió en el procedimiento juzgado en la Resolución citada, se limitaba en tanto sí se exigía una única solución técnica, sin obrar en la memoria la debida justificación; presupuesto de hecho que no concurre en este procedimiento de contratación, donde, en oposición al examinado en la citada Resolución, se deja al entendimiento del licitador la decisión de aportar el sistema que permita alcanzar el objetivo definido. Por tanto, dentro de la descripción detallada de las características, el órgano de contratación ha conferido libertad a los licitadores para aportar los elementos que permitan el cumplimiento del PPT, sin que la pormenorizada descripción del PPT tenga un efectivo restrictivo que determine una mayor justificación a incluir en la memoria propuesta, que fue objeto de publicación en la PCSP y cuyos términos se reproducen en el propio PPT.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de impugnación, en tanto ni se acredita que la prescripción técnica exigida se restrinja a una sola marca comercial, ni que su exigencia se circunscriba a un sistema concreto y determinado y se incumplan los principios rectores de la contratación contenidos en la LCSP.

En segundo lugar, respecto a la prescripción referida a la compatibilización de códigos y colores entre los utilizados en historia clínica y los que usan los SADM que mejora la usabilidad por parte de enfermeros y auxiliares, sobre la cual entiende el recurrente que su configuración es ambigua e indeterminada, nos remitimos a lo informado por el órgano de contratación, "dicha prescripción establece que el licitador ha de contemplar y explicar el funcionamiento del software de gestión de cada armario en lo que respecta a: "la compatibilización de códigos y colores entre los utilizados en historia clínica electrónica y los que usan los SADM que mejore la usabilidad por parte de enfermeros y auxiliares.". Es decir, con dicha prescripción técnica lo que se requiere para cumplirla es que el armario ofertado disponga de ella, es decir, los equipos deberían tener la capacidad de parametrizar los códigos y colores empleados en la Historia Clínica. Correspondiendo al licitador contemplar y explicar el funcionamiento de esos códigos y colores en su oferta".



En criterio de este Tribunal, la alegación del recurrente no puede ser acogida, ya que se considera que se trata de características objetivas, que excluyen una aplicación arbitraria o injustificada por parte del órgano de contratación, y que por tanto son admisibles como requisitos que deben reunir los productos ofertados, junto con el resto de los que se enumeran detalladamente en los epígrafes que componen el apartado 2.2 del PPT. Y ello porque la prescripción en todo momento remite a que el licitador contemple y explique el funcionamiento que permitirá la compatibilización de códigos y colores exigidos, atribuyendo a la empresa que concrete en su oferta la explicación del cumplimiento de dicha prescripción. Además, la duda suscitada a la empresa recurrente acerca de la interpretación de su contenido pudo ser resuelta acudiendo a la posibilidad contenida en el artículo 138.3 de la LCSP, que permite a los licitadores solicitar a los órganos de contratación información adicional o las aclaraciones que consideren necesarias en relación con las previsiones de los pliegos por los que se rige la contratación. Por consiguiente, no es procedente la estimación de este segundo motivo de impugnación, que debe ser rechazado.

Rechazo que también es aplicable al tercer motivo, respecto al periodo de almacenamiento, de cinco años, pues como se expuso respecto del primer motivo, es una característica abierta a que el licitador presente el software que permita el almacenamiento por este periodo de tiempo, no limitándolo a uno específico, no incumpliendo por ello lo dispuesto en el art. 126.6 de la LCSP y entrando la definición de la característica dentro del grado de discrecionalidad con que cuenta la Administración, sin que la voluntad del recurrente pueda sustituir la misma, y sin que haya justificado por qué se considera injustificada y desproporcionada, más allá de la mera ausencia en sus equipos de dicha característica.

En conclusión, analizadas las prescripciones técnicas, lo alegado por el recurrente y lo informado por el órgano de contratación, este Tribunal considera que no queda acreditado que el PPT del contrato vulnere lo dispuesto en la LCSP, por lo que procede desestimar el recurso presentado por el recurrente.