Resolución 127/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Como punto de partida, hemos de tener en cuenta que las citadas características -sistema de esterilización: rayos gamma y envasado al vacío- se definen en el PPT como aspectos susceptibles de valoración con arreglo al criterio de adjudicación sujeto a juicio de valor "características técnicas". Quiere ello decir que aquellas no son prescripciones técnicas mínimas de obligado cumplimiento y por tanto, excluyentes de aquellas proposiciones que no las cumplan, sino solo aspectos evaluables que otorgarán más o menos puntuación a las ofertas en función de que el producto ofertado los contemple o no.

El hecho de que no estemos ante prescripciones técnicas o requisitos mínimos del producto tiene relevancia por cuanto no puede aplicarse sin más el artículo 117 del TRLCSP "Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas", debiendo examinarse, no obstante, si tales características -como aspectos técnicos susceptibles de valoración- suponen de hecho una restricción de la concurrencia, al no existir más que un licitador que disponga de las mismas y no reportan mejora alguna o valor añadido al producto licitado, consideraciones estas que, a juicio de la recurrente, concurren en el supuesto examinado.

Pues bien, este Tribunal y el resto de Órganos de recursos contractuales han asentado una doctrina reiterada a propósito de las prescripciones técnicas configuradoras del objeto contractual. En el supuesto analizado, como hemos señalado, no es de aplicación en rigor dicha doctrina pues las características técnicas en discusión no integran el objeto, sino que se definen como criterio de adjudicación. No obstante, aquella sí sirve de parámetro para delimitar el ámbito de discrecionalidad de la Administración, ya sea en la configuración del objeto, ya en la elección de los criterios de adjudicación vinculados al mismo como sucede en el caso aquí examinado.

Así, este Tribunal (v.g. Resoluciones 295/2016, de 18 de noviembre y 249/2016, de 14 de octubre, de este Tribunal) y los demás Órganos de recursos contractuales (v.g. Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 385/2017, de 28 de abril y 546/2016, de 8 de julio, que aluden a su vez a resoluciones anteriores como la 652/2014, de 12 de septiembre) han señalado que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

Asimismo, como manifestábamos en nuestra Resolución 295/2016, de 18 de noviembre, "(_) si bien es cierto que el artículo 117.2 del TRLCSP dispone que "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia", tal postulado legal no puede erigirse en impedimento insalvable para que el órgano de contratación pueda configurar el objeto contractual y sus características del modo más adecuado para la satisfacción de las necesidades públicas, siempre que tal descripción del producto o prestación esté motivada y pueda considerarse razonable y proporcional al fin perseguido, pues lo que prohíbe el precepto legal es que se generen injustificadamente obstáculos a la libre concurrencia."

En el mismo sentido, la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señala que "(_) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores (_)"." Y en igual sentido, la Resolución 9/2013, de 16 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, cuyo criterio es reproducido posteriormente en la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del mismo Tribunal, viene a manifestar que: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que solo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido<. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida."

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, puede dirimirse ya la controversia suscitada. Así, resulta claro que el establecimiento en el PPT, para las batas quirúrgicas desechables (lote 2), del "envasado al vacío" y "sistema de esterilización: rayos gamma" como características "preferibles" o valorables, entra dentro de las facultades discrecionales del órgano de contratación que, conocedor de las necesidades que debe cubrir el contrato, ha considerado que estas se satisfacen de modo más adecuado con las citadas características.

Y esta elección no es caprichosa ni arbitraria sino racional y adecuada, como de hecho se desprende del informe al recurso; así, la opción del sistema de esterilización rayos gamma se justifica en tratarse de un proceso muy eficaz e inocuo si se compara con el otro sistema habitual de esterilización consistente en óxido de etileno que es tóxico y puede producir irritación, así como diversos trastornos orgánicos. De otro lado, el envasado al vacío es una elección razonable que requiere menos espacio de almacenamiento y donde es más fácil detectar su rotura para así poder retirar el material con riesgo de contaminación.

Por otro lado, la justificación expuesta evidencia la vinculación de tales características al objeto del contrato en los términos requeridos por el artículo 150.1 del TRLCSP "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato (_)", pues dichas características repercuten en una clara mejora de las cualidades y condiciones de uso, conservación y esterilización del producto, representando un valor añadido al mismo. En tal sentido, el PPT incluye estas características en el apartado de "calidad y eficacia de uso".

Al respecto, la reciente Resolución 113/2017, de 25 de mayo, de este Tribunal, reproduciendo a su vez el contenido de la Resolución 240/2015, de 29 de junio, viene a señalar que "lo determinante para apreciar la objetividad del criterio elegido no es que guarde una mera relación con el suministro, sino que se halle directamente vinculado al mismo en el sentido de que repercuta en una clara mejora de sus cualidades o características intrínsecas o de las condiciones concretas de ejecución de la propia prestación."

Por tanto, haciendo recopilación de lo hasta ahora expuesto, se llega a la conclusión de que, en contra de lo argumentado en el recurso, la elección de las características impugnadas está justificada, siendo así que las mismas aportan un valor añadido al suministro, aumentando las condiciones de conservación y esterilización de las batas quirúrgicas objeto del lote 2.

Llegados a este punto, resta, pues, analizar si, como alega CARDIVA, el envasado al vacío y los rayos gamma como sistema de esterilización restringen la concurrencia hasta el punto de que solo existe un fabricante que pueda efectuar el suministro con tales características.

Pues bien, tal alegato no puede prosperar por dos razones: 1. En primer lugar, no cabe olvidar que las características discutidas se configuran en el PPT como "preferibles" y no como obligatorias. Por tanto, su ausencia no impide participar en la licitación, sino que solo influirá en la valoración del producto ofertado con arreglo al criterio sujeto a juicio de valor "características técnicas" recogido en el Anexo VII-A del pliego de cláusulas administrativas particulares, donde se valorarán aspectos tales como "calidad de los productos y su fabricación, rentabilidad, eficacia y facilidad de utilización, conforme a las características técnicas preferibles reflejadas en el pliego de prescripciones técnicas, para cada uno de los lotes" y que se pondera con un máximo de 30 puntos, siendo el umbral mínimo de 15.

Asimismo, el PPT prevé 12 características técnicas "preferibles", siendo objeto del recurso solo dos de ellas, lo que evidencia que la oferta de CARDIVA puede obtener puntuación por el resto de características no impugnadas y estar en disposición de resultar adjudicataria, tomando en consideración, a tal fin, no solo el resto de aspectos valorables (diez), sino también los demás criterios de adjudicación, que suman un total de 70 puntos sobre 100 [50 por la oferta económica y 20 por las bonificaciones] y donde la oferta de la recurrente podría efectuarse en condiciones más ventajosas, al no incorporar características como las impugnadas que, supuestamente, deben encarecer el coste final del producto.

2. De otro lado, CARDIVA manifiesta en su escrito de recurso que solo existe una empresa que pueda cumplir las dos características preferibles mencionadas, pero tal alegato está falto del más elemental principio de prueba y además es cuestionado por la entidad interesada MHC que afirma no ser la única casa comercial existente en el mercado que reúne ambas características. Asimismo, consta en el listado de licitadores remitido que han presentado oferta en esta licitación un total de 16 de empresas sin contar la recurrente, estimándose, pues, que existe una participación más que suficiente como para desvirtuar el alegato de limitación ilícita de la concurrencia. Con base en todas las consideraciones realizadas, procede desestimar el recurso.