Resolución 1267/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el contenido del recurso, todo el escrito de formalización gira en torno a un solo motivo, la correcta justificación de la baja en la oferta económica, siendo contraria a Derecho la exclusión acordada. Hemos de comenzar recordando que el artículo 149 de la LCSP regulador de la tramitación de las ofertas incursas en presunción de bajas desproporcionadas o valores anormalmente bajos no instituye un mecanismo apriorístico de rechazo de las mismas, sino que viene a garantizar la tramitación de un expediente contradictorio, en el que se ha de dar audiencia a las licitadoras cuyas ofertas estén incursas en dicha presunción, con el fin de que procedan a su justificación. Es cierto que, el citado precepto intensifica el rechazo de las ofertas económicas incursas en presunción de anormalidad o desproporción, cuando se compruebe que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201 de la vigente LCSP. Así, el examen de la cuestión de fondo se centra en el rechazo por indebida justificación de la oferta realizada a favor de la recurrente incursa en dicha presunción de baja anormal, lo que exige partir de la doctrina de este Tribunal al respecto resumida en las Resoluciones n 803 y 1184/2018, de 14 de septiembre y 17 de diciembre, respectivamente -citadas todas ellas en la Resolución n 871/2020, de 31 de julio y en la n 976/2022, de 2 de septiembre-, y a la luz de las exigencias establecidas en el artículo 149 de la LCSP que obliga al rechazo de aquellas ofertas que no justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios ofrecidos, de modo que no permita llegar a la convicción de que la oferta pueda ser cumplida en sus propios términos. Así, este Tribunal ha recordado en la Resolución 877/2017, de 3 de octubre que: "En cuanto se refiere a la presunción de anormalidad o desproporción de las ofertas, hemos de recordar aquí nuestra doctrina construida sobre el artículo 152 del TRLCSP, pero trasladable, mutatis mutandi, al artículo 82 de la Ley 31/2007 que rige en este procedimiento de licitación. La doctrina de este Tribunal sobre el alcance y objeto de ese resultado es constante y unánime en el sentido de señalar que el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y, por tanto, que es susceptible de cumplimiento en sus propios términos, y solo en caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador oferente. En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos. A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución n 637/2015). Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. (_) Adicionalmente, debemos advertir que no es cometido de este Tribunal la revisión de los criterios técnicos empleados por el órgano de contratación para valorar la justificación de las ofertas anormales o desproporcionados, como hemos señalado, por todas, en la Resolución 310/2017, de 31 de marzo, en la que afirmábamos que "De otra parte, en la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre, declaramos que la revisión de la apreciación del órgano de contratación acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y que, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal". La doctrina antes transcrita ha sido confirmada y desarrolladas en otras tantas resoluciones de este Tribunal, como la 995/2020 y la 985/2022, que resume los principales aspectos del tratamiento y resolución sobre las bajas anormales. Aplicando la referida doctrina en el presente supuesto, el control de este Tribunal ha de centrarse en determinar si el informe técnico del órgano de contratación fundamenta de forma suficiente y adecuada el carácter insatisfactorio de las explicaciones dadas por la empresa licitadora incursa en valores anormalmente bajos o desproporcionados. Octavo. En el presente caso, se requirió a la empresa recurrente W.N. BLOSS, S.A., con fecha 7 de julio de 2023 con el siguiente tenor: "En particular, se le requiere que aporte toda la información y documentos que resulten pertinentes para la justificación de aquellas condiciones de la oferta que inciden en el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores: a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción. b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras. c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras. d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201 de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre. e) O la posible obtención de una ayuda de Estado". Ante las justificaciones dadas por W.M. BLOSS, S.A., el informe evaluador emitido por la responsable de la Oficina de Gestión de proyectos del Servicio Murciano de Salud de fecha 18 de julio del presente, expone cuanto sigue: "1. En relación a lo establecido en el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, a los efectos de apreciar, en su caso, el que alguna de las proposiciones presentadas no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la Mesa de Contratación acordó cursar la oportuna comunicación a la empresa "W. M. BLOSS, S. A." a los efectos de que justifique y precise por escrito la valoración de su oferta. 2. La empresa presenta, con fecha 13 de julio de 2023, un escrito, donde se hacen un aserie de afirmaciones sobre las características técnicas del equipo ofertado (ICON), sin hacer mención alguna a los motivos que justifiquen la notable diferencia en el importe de su oferta económica respecto al resto de licitadores. 3. También se adjunta una serie de documentos (adjudicaciones del año 2020, certificado ISO, Manual del usuario, Plan de Igualdad, etc.) que no aportan ninguna respuesta a la cuestión relativa a su oferta anormalmente baja. Conclusión: Una vez analizada la documentación presentada, se concluye que, ante la falta de justificación suficiente, la propuesta económica de la empresa "W. M. BLOSS, S. A." NO se ajusta al precio de mercado, y NO queda justificada su viabilidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.4 de la LCSP, donde se estipula que se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis". Pues bien, respecto de las ofertas anormalmente bajas, reguladas en el artículo 149 de la LCSP y la posición revisora de este Tribunal hay una consolidada doctrina, así, la resolución 33/2020 que cita otras muchas, indica que: "(_) el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y, por tanto, que es susceptible de cumplimiento en sus propios términos, y solo en caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador oferente. En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos. A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución n 637/2015). Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. (_) Adicionalmente, debemos advertir que no es cometido de este Tribunal la revisión de los criterios técnicos empleados por el órgano de contratación para valorar la justificación de las ofertas anormales o desproporcionados, como hemos señalado, por todas, en la Resolución 310/2017, de 31 de marzo, en la que afirmábamos que "De otra parte, en la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre, declaramos que la revisión de la apreciación del órgano de contratación acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y que, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal". Aplicando esta doctrina al caso objeto del presente recurso, debe concluirse que no se aprecia arbitrariedad en la decisión de exclusión, ni falta de motivación pues se funda en la argumentación dada en el informe técnico por el que se propone el rechazo de la oferta, donde se colige el juicio de valor, que si bien, sucinto expresa que se trata de "una propuesta económica de la empresa W. M. BLOSS, S. A. NO se ajusta al precio de mercado, y NO queda justificada su viabilidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.4 de la LCSP, donde se estipula que se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis". También hay que tener en cuenta lo que dijimos en la resolución 985/2022, de 2 de septiembre de 2022: "Esta motivación debe ser proporcional al detalle con el que el licitador haya desarrollado la justificación de su oferta. Una justificación basada en afirmaciones genéricas sobre la operativa de la oferente, pero que no se traslada a las circunstancias concretas de las prestaciones objeto del contrato y sus costes no requerirá, por lo general, una motivación exhaustiva, sencillamente, porque el licitador no ha ofrecido un fundamento fáctico que permita el desarrollo del procedimiento contradictorio que pretende el artículo 149 de la LCSP. Ahora bien, cuando el licitador realiza un esfuerzo de concreción, ofreciendo al órgano de contratación las hipótesis sobre las que se fundamenta su oferta, corresponde a aquel explicitar (como corresponde a la motivación particularmente cuidadosa que, según hemos señalado antes, nuestra doctrina exige) las razones por las que entienda que tales hipótesis resultan tan sumamente ajenas a la legislación vigente, a la realidad o a la lógica del mercado que permiten concluir la imposibilidad de llevar a buen fin las prestaciones que conforman el objeto del contrato en tales condiciones". Y ciertamente la justificación presentada por la recurrente es parca y falta de detalle en cuanto a la justificación de sus costes (dos páginas escasas), centrándose más bien en resaltar la excelencia técnica del equipo ofertado y el cumplimiento del mismo de normativas de calidad europeas y norteamericanas, en la utilización con éxito del citado equipo en contratos similares de otros hospitales, en la acreditada experiencia de la empresa en el sector y en la posesión de certificados de calidad y protocolos de gestión de calidad, medioambiental y sostenibilidad, pero, en realidad, no justifica la baja de la oferta para sostener su viabilidad, que, es precisamente, lo que busca el trámite del artículo 149 LCSP. Esta insuficiencia de la justificación ofrecida, fundamenta que no fuera necesaria solicitar las aclaraciones oportunas, que, por otra parte, en contra de lo que argumenta la recurrente, no es un derecho que el citado precepto confiera a la empresa incursa en anormalidad de su oferta, sino que es una posibilidad que se le otorga al órgano de contratación si le surgen dudas a raíz de la justificación aportada, lo que no juzgó conveniente éste, decisión que compartimos a la vista de todas las circunstancias expuestas. Así las cosas, tanto el informe técnico como el acta de la mesa de contratación fundamentan de forma sucinta pero suficiente y adecuada la razón por la que considera que las explicaciones dadas por la empresa licitadora incursa en baja anormal no son suficientes, por lo que procede la desestimación del recurso. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. M.J.G.G., en representación de la mercantil W. M. BLOSS, S.A., contra la resolución de exclusión de su oferta y adjudicación decretada en el procedimiento de contratación para "Suministro, instalación y puesta en marcha de un retinógrafo de campo amplio con angiografía fluoresceínica para el cribado, diagnóstico y seguimiento de retinopatía de la prematuridad, para los servicios de oftalmología de del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, susceptible de ser financiado en el marco del eje REACT-EU del programa operativo FEDER de la Región de Murcia 2014-2020", con expediente CS/9999/1101095060/23/PA, convocado por el Servicio Murciano de Salud, confirmando su legalidad. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.3 de la LCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58.2 de la LCSP. Esta Resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. LA PRESIDENTA