Resolución 126/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

GENERAL solicita que se declare la nulidad del pliego de prescripciones técnicas, referido al lote n. 2, a fin de que se proceda a redactar unos nuevos que atiendan a especificaciones técnicas suficientes y objetivas, a fin de que la licitación no pueda considerarse de inicio discriminatoria hacia alguna de las empresas que puedan optar al contrato, conforme a la siguiente exposición: "Esta parte desea señalar lo siguiente: (a) En primer lugar, el PPT incluye, en el apartado 11 relativo al Lote 2 del expediente de referencia, una serie de especificaciones y características generales, composición y especificaciones técnicas mínimas con las que debe contar el sistema de anestesia compatible con resonancia magnética solicitado en este lote que, además de ser exclusivas de una sola casa comercial, carecen, dicho sea con todos los respetos, de falta de rigor y aportan inseguridad clínica y su inclusión no aporta valor alguno desde el punto de vista clínico. En particular, las siguientes: - Medidor de tesla integrado para asegurar la distancia mínima de seguridad (-40mT) para un correcto funcionamiento. - La mezcla de gases debe ser mostrada en pantalla mediante flujómetros digitales".

Tras la exposición de una serie de argumentos referidos a los artículos 1, 126, apartados 1 y 6, de la LCSP, y pronunciamientos del TACRC, concluye el recurrente con la siguiente afirmación: "La redacción actual del PPT genera las siguientes consecuencias: (i) Que ni GEHC, ni ninguna otra casa comercial, podrían presentar oferta al expediente de referencia por no poder ninguna de estas casas comerciales cumplir con todas las características técnicas mínimas requeridas en el apartado 11 del Lote 2 del PPT, al ser exclusivas de los equipos de una única compañía, puesto que, de hacerlo, quedarían automáticamente excluidas del procedimiento. (ii) Que tanto GEHC como el resto de las casas comerciales estarían compitiendo en desigualdad de condiciones en esta li citación respecto de aquella (la única) que sí cumple con todas las especificaciones técnicas mínimas descritas más arriba.

Por todo lo anterior, puede afirmarse que las referidas cláusulas del PPT son contrarias a Derecho y suponen una vulneración de los artículos 1, 126.1 y 126.6 de la LCSP, puesto quese está impidiendo la libre concurrencia de licitadores al expediente de referencia, al restringirse la licitación a un solo licitador, en un procedimiento de licitación tramitado, por el contrario, por la vía del "procedimiento abierto", lo que resulta en definitiva una clara y manifiesta contradicción desde el punto de vista legal. En definitiva, se ha producido una infracción del ordenamiento jurídico y de los principios de libre concurrencia e igualdad de trato entre licitadores, rectores de la contratación administrativa.

Como consecuencia de ello, GEHC entiende que debería declararse de forma inmediata la "nulidad" de todas las características técnicas mínimas anteriores".

La Dirección General de Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud, en su calidad de órgano de contratación, en el informe al recurso, viene a mostrar su conformidad con el primer motivo, relacionado con la descripción técnica "Medidor de Tesla integrado para asegurar la distancia mínima de seguridad (-40mT) para un correcto funcionamiento" y su disconformidad con el segundo motivo, relacionado con la descripción técnica "La mezcla de gases debe ser mostrada en pantalla mediante flujómetros digitales", en los siguientes términos: 1) "Medidor de Tesla integrado para asegurar la distancia mínima de seguridad (-40mT) para un correcto funcionamiento".

"Este requerimiento se ha solicitado atendiendo a un criterio de seguridad, pues rebasar la distancia mínima de seguridad al imán del sistema supone un peligro potencial para la integridad del paciente o el operador de la instalación, por lo que resulta imprescindible para el equipamiento que se pretende adquirir.

(...) "ya que en el requerimiento técnico se expresa una medida concreta del campo (-40mT), que en puridad no tiene que ser exactamente esa sino una que el informa favorablemente la estimación parcial de la alegación formulada por la recurrente en el sentido de eliminar las referencias que actualmente figuran en la misma (Tesla y -40mT), manteniendo el resto del requerimiento técnico por considerar que desde el punto de vista médico resulta del todo punto necesario que exista un medidor que garantice la distancia mínima de seguridad de la máquina".

2) "La mezcla de gases debe ser mostrada en pantalla mediante flujómetros digitales".
"La información sobre la mezcla de gases que el facultativo anestesista proporciona al paciente en el proceso de ventilación es un dato importante y necesario que debe conocer durante todo el proceso; sin embargo, el facultativo no se encuentra a pie de máquina en el momento en que se realiza el estudio, se encuentra fuera de la sala junto al operador del equipo y visualiza este parámetro a través de la ventana de la sala, lo que compromete de forma sensible su correcta visualización. Los flujómetros digitales, propios de los equipos modernos, se muestran en la pantalla del equipo, son grandes, numéricos y permiten su visualización desde la distancia, no como los flujómetros analógicos, inadmisibles hoy en sistemas de anestesia normales de entornos quirúrgicos, que consisten en un tubo delgado de vidrio graduado donde flota una bola metálica que indica la concentración del gas.

Por tanto, esta es una importante característica funcional del equipo que le ofrece al facultativo más seguridad mientras al paciente sedado se le realiza la prueba diagnóstica y se desestima su exclusión del Pliego de Prescripciones Técnicas".

Y, respecto al pliego de cláusulas administrativas particulares, y la configuración de los criterios de adjudicación, GENERAL estima que la licitación se ha diseñado para que, conforme a una supuesta valoración objetiva de las ofertas, el mejor resultado favorezca a una de las empresas que ofrece el equipo en el mercado, todo ello conforme a lo siguiente: ""Revisados los criterios técnicos, GEHC desea poner de manifiesto que, al igual que ocurre con las características técnicas mínimas del PPT, existe una única casa comercial - la misma que en el apartado anterior - que cumple todos y cada uno los criterios de adjudicación mencionados (40%), con la particularidad, además, de que lo hace de forma exclusiva en los siguientes apartados, que suponen el 30% del total: 2.1 Ventilador eléctrico que no precise gas motriz para su funcionamiento 10% 2.2 Ventilador capaz de funcionar con aire ambiente en casos de emergencia 10% 2.3 Pantalla con una curva y su representación del relleno del área para una mejor - 10% visualización desde fuera de la sala de MRI.

Incluso en el caso de que se modificase el PPT, la redacción actual de los criterios cualitativos de adjudicación del PCAP genera las siguientes consecuencias: (iii) La única casa comercial que cumple de forma exclusiva con los tres criterios de adjudicación mencionados con anterioridad va a disponer, de partida, de una ventaja de 30 puntos sobre el resto de los posibles licitadores.

(iv) Aplicando la fórmula económica, y teniendo en cuenta que la diferencia máxima en el importe de las ofertas que puede haber entre 2 licitadores, sin que sea declarada anormalmente baja, es del 20%, esto determina que la ventaja máxima en el apartado "coste de adquisición/licitación" será del 10% a favor de la oferta más económica posible.

(v) Considerando que en el apartado "coste de mantenimiento" la puntuación máxima que se reparte es de 10 puntos, se puede concluir fácilmente, de nuevo, que la adjudicación del Lote 2 del expediente de referencia sólo podría recaer en una única casa comercial, puesto que la ventaja que, de partida, le confiere la puntuación técnica (30 puntos) no podría ser compensada en ningún caso con el resto de los criterios de adjudicación, oferta económica y contrato de mantenimiento, incluso en el caso de una oferta económica al límite de la baja temeraria y una oferta de contrato de mantenimiento a coste cero.

Por todo lo anterior, puede afirmarse que los referidos criterios cualitativos de adjudicación previstos en el PCAP son contrarios a Derecho y suponen una vulneración del artículo 1 de la LCSP, puesto que se está impidiendo la libre concurrencia de licitadores al expediente de referencia, al restringirse la licitación a un solo licitador, en un procedimiento de licitación tramitado, por el contrario, por la vía del "procedimiento abierto", lo que resulta en definitiva una clara y manifiesta contradicción desde el punto de vista legal. En definitiva, se ha producido una infracción del ordenamiento jurídico y de los principios de libre concurrencia e igualdad de trato entre licitadores, rectores de la contratación administrativa. Como consecuencia de ello, GEHC entiende que debería declararse de forma inmediata la "nulidad" de todos los criterios cualitativos de adjudicación anteriores".

En el informe al recurso, la Dirección General de Recursos Económicos informa que procede la desestimación de dicho motivo, en cuanto "Todos los criterios del apartado 2.- Características técnicas y prestaciones ofertadas son objetivos, razonables y no comprometen la concurrencia al procedimiento. Los criterios 2.1 y 2.2 obedecen a aspectos exclusivamente de seguridad en un equipo de soporte vital, y el criterio 2.3 obedece a una necesidad planteada por los facultativos especialistas a cuyos servicios van destinados los equipos, por tanto, esta Dirección General estima que no debe eliminarse ninguno de dichos criterios de valoración"

Expuestas las posiciones de las partes, y comenzando a analizar la primera cuestión controvertida, que versa sobre la conformidad a derecho de los requerimientos mínimos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas para el lote n. 2, hemos de partir de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

Así, el artículo 28.1 de la LCSP dispone como requisito de eficiencia, la precisión en la determinación del objeto del contrato al disponer que: "1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.".

A su vez el artículo 2 del RGLCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), establece: "2. No podrán celebrarse contratos en los cuales la prestación del contratista quede condicionada a resoluciones o indicaciones administrativas posteriores a su celebración_".

El artículo 99 de la LCSP, dispone que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten".

Por tanto, el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 28 y 99 de la LCSP. Y no deben olvidarse las amplias facultades de que goza el órgano de contratación a la hora de la determinación y conformación del objeto contractual, gozando de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar.

Por ello, cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación, dentro de los principios y requisitos de la LCSP.

Determinaciones que, dentro de su grado de discrecionalidad, el órgano de contratación trasladó al PPT, que define las características técnicas mínimas que deben disponer los productos ofertados, y que permiten al licitador, dentro del cumplimiento de dichos mínimos, ofertar una mejor solución técnica, que sería objeto de valoración en una fase posterior, tras la admisión de la oferta. Y es que la mayor o menor apertura de los contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se trate.

Por tanto, es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de las entidades licitadoras, puesto que estas no intervienen en la fase previa de determinación del alcance y extensión de las necesidades públicas lo cual solo compete al órgano de contratación, sino únicamente en la fase posterior de satisfacción de dichas necesidades a través de la adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa y en la posterior ejecución de la prestación. Todo ello dentro de los parámetros establecidos en el art. 126 de la LCSP, es decir, que el órgano de contratación debe definir unas prescripciones técnicas, en los parámetros indicados en los artículos 123 y 124 de la LCSP, que garantice el acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Indicado lo anterior, y en cuanto al requisito "1) Medidor de Tesla integrado para asegurar la distancia mínima de seguridad (-40mT) para un correcto funcionamiento", el análisis por este Tribunal de las circunstancias expuestas resulta innecesario a la vista del reconocimiento o aceptación por parte del órgano de contratación del alegato referido al medidor tesla, y ello aun cuando tal aceptación -parcial- de los motivos del recurso haya ido precedida en algún caso de la propia apreciación técnica de dicho órgano en justificación de las previsiones contenidas en el PPT.

Al respecto, debe considerarse tal reconocimiento por parte del órgano de contratación como un allanamiento a las pretensiones del recurso y al no existir una regulación de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico administrativo ni contractual, hemos de acudir al artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa conforme al cual "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho".

Tratándose de cuestiones eminentemente técnicas las que suscitan la presente controversia, no existen razones jurídicas para considerar que tal reconocimiento o allanamiento del órgano de contratación pueda constituir una infracción del ordenamiento jurídico, por lo que procede estimar el recurso en todos aquellos aspectos donde el citado órgano muestra su conformidad con la pretensión actora.

Se deja aclarado, en todo caso, que esta estimación no supone validar la propuesta de nueva redacción que realiza el órgano de contratación en su informe, pues ello queda fuera del objeto del recurso, y no corresponde a este Tribunal sino a dicho órgano el decidir acerca de la nueva redacción a otorgar a la cláusula anulada, siendo posible en su día la impugnación de la misma por un potencial licitador interesado.

Y todo lo contrario sucede en cuanto a la pretensión vinculada con la descripción técnica "2) La mezcla de gases debe ser mostrada en pantalla mediante flujómetros digitales". Al respecto, este Tribunal considera que la recurrente, al denunciar este requisito, no aporta elemento, dato o prueba que justifique su afirmación, apreciándose se trata de cuestionar los requerimientos del pliego bajo la perspectiva del particular criterio del recurrente, no existiendo por tanto razones objetivas para desvirtuar la apreciación técnica y afirmación que efectúa el órgano de contratación en su informe al recurso, el cual se opone la manifestado por General. Se trata así de requerimientos adoptados en el ámbito de decisión que corresponde al órgano de contratación en la definición de las características de los productos a adquirir, sin que quepa advertir en modo alguno que se trate de exigencias arbitrarias o injustificadas, ni tampoco que pudiera existir infracción de los principios de libre concurrencia e igualdad entre los licitadores. Es por ello que procede desestimar este alegato del recurso.

En tercer y último lugar, en relación con la impugnación relacionada con los criterios de adjudicación recogidos en el PCAP, debemos acudir al art. 1 de la LCSP, que señala que la Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Por otra parte el artículo 123 LCSP, integrado en el Libro III "Selección del contratista y adjudicación de los contratos" y por tanto expresamente aplicables a la adjudicación de los contratos y selección del adjudicatario, establece que los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia. El artículo 134.1 de la LCSP regula los criterios de adjudicación de la siguiente manera "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes".

En definitiva, lo que persiguen tanto la LCSP como la Directiva 2014/24/UE, es que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por todos los licitadores, y que se apliquen en pie de igualdad para todos estos, de modo que en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado, ni se valoren las ofertas sin respetar principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y no discriminación.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 7976) afirma que "el procedimiento de selección de contratista ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el supuesto de publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos". En el mismo sentido pueden citarse las conocidas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Concordia Bus Finland. C-513/99. 17- 9-2002 y Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988, entre otras.

En concreto la Sentencia antes citada Concordia Bus Finland, en su apartado 52 señala "La Comisión considera que los criterios de adjudicación de contratos públicos que pueden tenerse en cuenta para apreciar la oferta económicamente más ventajosa deben cumplir cuatro requisitos. A su juicio, dichos criterios debes ser objetivos, aplicables a todas las ofertas, estrictamente relacionados con el objeto del contrato de que se trate y suponer una ventaja económica que redunde en beneficio directo de la entidad adjudicadora". Señala esta misma Sentencia que el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia. Finalmente en el apartado 85 señala que "el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato".

A la luz de los principios generales de la contratación señalados y en aplicación de los requisitos que para el establecimiento de los criterios de valoración de las ofertas establece el artículo 134 LCSP, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer, no cabe el reemplazo que pretende el recurrente, pues únicamente desea sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, sin que se haya aportado elemento alguno que quiebre la por lo que procede desestimar este motivo.

Así, cabe predicar, respecto de este motivo de impugnación, la desestimación del mismo, en tanto que el recurrente no aporta elemento, dato o prueba que justifique su afirmación, no existiendo por tanto razones objetivas para desvirtuar la configuración de los criterios de adjudicación realizada por el órgano de contratación. El planteamiento del recurrente consiste en la pretensión de imponer su criterio subjetivo frente al criterio de la Administración en la configuración de los mismos, sin enervar la presunción de acierto de la Administración a la hora de configurar la forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos, amparada por un principio de discrecionalidad técnica.

Cabe concluir, tras la exposición de los motivos de impugnación referidos al PCAP y al PPT, la estimación parcial del recurso, que conlleva la anulación de la licitación y del pliego de prescripciones técnicas impugnado, debiendo el órgano de contratación retrotraer el procedimiento al momento anterior a la resolución de aprobación de los pliegos, a fin de que proceda a aprobarse un nuevo pliego de prescripciones técnicas que se adecue al contenido de los aspectos aquí expuestos y analizados, convocándose un nuevo procedimiento de adjudicación y realizando la necesaria publicidad en los diarios oficiales preceptivos.


Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A.U, contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen la contratación del suministro con instalación de máquinas de anestesia para hospitales del Servicio Canario de la Salud, referido al lote n. 2 y en consecuencia anular el pliego de prescripciones técnicas,