Resolución 125/2024 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

QUINTO-. En lo que respecta al fondo del asunto, conviene destacar que la única pretensión en este procedimiento es que se "le conceda acceso a esta parte al expediente de licitación y, en concreto, la oferta técnica presentada por Bio-rad para que esta parte pueda completar el presente Recurso, y de esta manera se puedan confirmar los incumplimientos ya apreciados, así como otros que pudieran existir, y que determinarían que la adjudicación debió de tener lugar en favor de Grifols,"

Teniendo en cuenta esta concreta solicitud, aún apoyada no sólo en una motivación referida al principio de confidencialidad y la transparencia de la que es producto, entre otros, el artículo 52 de la LCSP, sino también en un segundo motivo relativo a la concreta valoración efectuada de la oferta de Bio-rad respecto de los criterios de adjudicación 1.5 y 1.7 contenidos en la cláusula 12 del PCAP, lo primero que procede abordar es el procedimiento regulado en los siguientes preceptos asociados a la figura del recurso especial en materia de contratación, comenzando para ello por el artículo 52 de la LCSP: Artículo 52 de la LCSP.

Acceso al expediente.
1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecí-dos en la Ley.
2. Los interesados podrán hacer la solicitud de acceso al expediente dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. La presentación de esta solicitud no paralizará en ningún caso el plazo para la interposición del recurso especial.
3. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado 1 anterior no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo legalmente establecido.

Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso.

En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente. Conectado con la figura del acceso al expediente, se expone el contenido de los artículos 16 y 29.3 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Artículo 16. Acceso al expediente de contratación.

1. Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. La solicitud de acceso al expediente podrán hacerla los interesados dentro del plazo de interposición del recurso especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud.
2. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado anterior por el órgano de contratación no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso especial dentro del plazo establecido en el artículo 44.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso con los efectos establecidos en el artículo 29.3 del presente reglamento. Artículo 29. Puesta de manifiesto del expediente y alegaciones. (_)
3. Cuando el recurrente hubiera solicitado en el trámite previsto en el artículo 16 vista del expediente y el órgano de contratación se la hubiera denegado, el Tribunal, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición y del informe del órgano de contratación, podrá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas, con carácter previo al trámite de alegaciones, y por plazo de cinco días hábiles, para que proceda a completar su recurso, concediendo en este supuesto un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados comparecidos en el procedimiento para que efectúen alegaciones.

Se extrae de los preceptos transcritos la exigencia, como presupuesto necesario para el acceso al expediente en la sede del órgano competente para resolver el recurso, que previamente el interesado haya solicitado dicho acceso al órgano de contratación dentro del plazo de interposición del recurso especial y no se haya facilitado por parte del cita- do órgano en legal forma. Del relato de los hechos se comprueba, pues así lo aporta la recurrente y el informe dando respuesta al recurso no se opone a dicha manifestación, sin perjuicio de que en el expediente remitido no conste dicha actuación, que el 11 de marzo de 2024, dentro del plazo de presentación del recurso especial, presentó la solicitud de ac- ceso, que dio lugar a las actuaciones que se han descrito en los antecedentes de esta Re- solución. Realizada correctamente la solicitud de acceso por parte del recurrente, procede abordar la actuación del órgano de contratación respecto de la figura de la confidencialidad, debiendo para ello exponerse que el carácter confidencial no puede reputarse de cualquier documentación que así sea considerada por el licitador, sino que, en primer lugar, debe ser verdaderamente confidencial, en el sentido de venir referida aspectos relaciona- dos con los expresados en el artículo 133 de la LCSP y no forma cerrada, en tanto indica que "el carácter confidencial afecta, entro otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores"

En relación con la definición de secreto técnico o comercial, en la resolución n 196/2016, del TACRC se estableció que se consideran secretos técnicos o comerciales el "conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación". También se señaló en la misma resolución, que para que la documentación sea verdaderamente confidencial, es necesario que se trate de documentación que
"a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,
b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,
c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado."
Y se ha expuesto por la doctrina de los Tribunales de Recursos que el carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, ni ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación, sino que tiene éste la competencia para analizar la documentación específicamente señalada por el licitador como confidencial y, a la vista de sus justificaciones y argumentos, determinar si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otor- garle tal carácter, sacrificando así el principio de transparencia que ha de inspirar con carácter general la actuación de los poderes públicos particularmente en el procedimiento de contratación.

Sirva de ejemplo lo recogido en la Resolución 343/2015, del TACRC: "A estos efectos, este Tribunal considera que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el pro- pio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil.

En la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que "puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que de- terminan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado". Dicho lo cual, acudimos al contenido de la Resolución 1239/2022, de 13 de octubre, del TACRC, sobre el acceso al expediente y el derecho a la confidencialidad, donde sintetiza la doctrina en los siguientes términos: "Procede recordar la doctrina más reciente de este Tribunal sobre el acceso al expediente y el derecho a la confidencialidad. Así, en la Resolución n 616/2019, y la más reciente n 926/2020 de fecha 26 de agosto de 2020 han perfilado los requisitos del ejercicio del derecho a la declaración de la confidencialidad de parte de la oferta del licitador, en los siguientes términos:
a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.
b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución n 732/2016).
c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución n 393/2016).
d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución n 741/2018). De acuerdo con el artículo 133 de la LCSP, los intereses en conflicto se producen entre el derecho de los licitadores a la confidencialidad de los documentos de su oferta que pudieran contener secre- tos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, por una parte, y, por otra, el derecho de acceso al expediente del competidor excluido como garantía del derecho a recurrir".

Todo ello conecta con el contenido del artículo 133 de la LCSP, párrafo segundo: "El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirecta- mente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles." En definitiva, para que pueda ser sacrificado el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores a favor del deber de confidencialidad configurado con arreglo al artículo 133 de la LCSP es necesario que los licitadores que invocan tal deber justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial, justificación que debe ser revisada por el propio órgano de contratación, que es el competente para decidir si efectivamente concurre dicho carácter, sin que en ningún caso pueda invocarse la misma de forma general a toda la documentación que constituye la oferta del licitador.

En el presente caso, Bio-rad aportó un anexo VII al PCAP donde indicó expresamente que ninguno de los documentos y datos presentados tenían carácter confidencial, si bien en el archivo electrónico n 2 se hizo constar que " La presente documentación, propiedad de Bio-Rad Laboratories, S.A, ha sido elaborada con objeto del presente proyecto; tiene carácter confidencial y va dirigida a los responsables del mismo. Consecuentemente no podrá ser objeto de reproducción total o parcial, tratamiento informático ni transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, registro o cualquiera otro. Así mismo tampoco podrá ser objeto de préstamo, alquiler o cualquier forma de cesión de uso, fuera del ámbito marca- do, sin el permiso previo y escrito de Bio-Rad como titular de la misma".

Como se observa, Bio-Rad, se limitó a señalar que la documentación tenía carácter confidencial, sin efectuar esfuerzo alguno por motivar y justificar la concurrencia en dicha documentación de elemento alguno que justificase la aplicabilidad de la figura regulada en el artículo 133 de la LCSP, a lo que se suma que el órgano de contratación tampoco ha efectuado motivación alguna de su decisión de no dar acceso al expediente, véase la oferta técnica de Bio-rad, a Movaco, limitándose a alegar un genérico principio de confidencialidad que, como se ha expuesto, ha de ser invocado de forma limitada a documentos concretos, verdaderamente confidenciales y justificadamente.

Por todo ello, debe darse la razón al recurrente, en el sentido de considerar que su derecho de defensa se ha visto vulnerado en este caso, al no haber dado acceso a la totalidad de la documentación técnica que contenía la oferta de la empresa Bio-rad, adjudicataria. Por lo que el órgano de contratación deberá proceder a requerir en todo caso a la entidad Bio-rad para que concrete qué información considera confidencial y aporto la debida motivación que permita al órgano de contratación emitir el pronunciamiento debido al respecto.

Por último, este Tribunal constituye una instancia de carácter revisor, que no puede hurtar al órgano de contratación su competencia para revisar la documentación presentada por la adjudicataria y, a la vista de las alegaciones y justificaciones que efectúe, determinar qué parte de su oferta es verdaderamente confidencial y por ello vedado su acceso al otro licitador, y qué parte no. Solo cuando ese análisis haya sido efectivamente realizado por el órgano de contratación, podrá este órgano entrar a revisar si resulta conforme con arreglo a la normativa reguladora de la contratación pública y analizar, por otro lado, los motivos relacionados con la valoración de la oferta respecto de los criterios de adjudicación 1.5 y 1.7. De este modo, procede ordenar, en línea con lo solicitado por el recurrente, la retroacción del expediente al momento de notificación de la adjudicación para que, a la vista de la solicitud de acceso al expediente efectuada por Movaco, el órgano de contratación requiera a BIO-Rad para que ésta manifieste, con aportación de las justificaciones que considere pertinentes, que documentos de su oferta considera confidenciales por contener secretos técnicos o comerciales o resto de conceptos contenidos en el artículo 133 de la LCSP, en el sentido referido en esta resolución y sin que en ningún caso esa declaración de confidencialidad pueda afectar de forma global a toda la documentación requerida, debiendo el órgano de contratación pronunciarse sobre la misma, dando acceso a MOVACO a aquella parte de la documentación que no tenga carácter confidencial y concediendo un nuevo plazo para la formulación del recurso.